最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二一六七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第三八三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵續字第六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係苗栗縣○○鎮○○路○○○號興利紙業股份有限公司（下稱興利公司）董事長，為從事業務之人。興利公司之資本額原為新台幣（下同）五億元，已發行股份五千萬股。民國七十七年十月間，該公司向前財政部證券管理委員會（下稱證管會，已改制為財政部證券暨期貨管理委員會）申請現金增資三億元，並發行新股三千萬股，每股面額十元，可由原股東依持股比例認購（一股可認購０點六股新股）。上訴人原持有股份一千三百八十六萬七千九百十四股，於七十七年八、九月間，即向台北市延平扶輪社社員推銷其所持有之股份，每股三十五元，將來興利公司增資發行新股時，願以舊股一股搭售一股新股，新股以面額每股十元搭售（即一舊一新二股共價四十五元，每股平均二十二點五元），共有洪登科、林炎同等十四人向其購買原判決附表一所示之股份（分別登記為二百十五人所有），已如數交付股款予上訴人。乃上訴人於七十七年十二月間證管會核准現金增資發行新股時，製作業務上不實之文書，以洪登科等人係以特定人身分向興利公司洽購新股，將洪登科等人向其購買之股份（包括舊股及可認購之新股），全部以該次增資發行之新股交付，並在新股股票上直接登載黃聰弘等人為新股之認購人，以此不正當方法逃漏證券交易稅及綜合所得稅共五千五百三十二萬八千九百三十八元，足以生損害於稅捐稽徵機關對各類稅捐課徵之正確性等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑。固非無見。
惟查：㈠稅捐稽徵法第四十一條所謂「以不正當方法」逃漏稅捐，係作為犯，必須具有與積極之詐術同一型態，始足當之；如僅單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極作為，即不能與詐術漏稅之違法特性同視。原判決以上訴人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐罪，所犯兩罪有方法目的之牽連關係，應從一重之以不正當方法逃漏稅捐罪處斷（見原判決第十面第十六行至第十一面第一行）。但對於上訴人是否為納稅義務人？在何種業務上作成之文書為不實之登載？則未於事實內明白認定，已不足為適用法律之依據；且就上訴人以舊股搭配新股之方式出售股份，卻全部以增資發行之新股交付買受人，並在新股股票上直接登載黃聰弘等人為新股之認購人，何以屬「不正當方法」逃漏稅捐之積極作為，亦未敘明其憑以論斷之理由，併有可議。又原判決援引證券交易稅條例第三條第一項、第四條第三款等規定，認證券交易稅向出賣有價證券人課徵，有價證券如係由持有人直接出讓與受讓人者，其代徵人為受讓證券人。並以上訴人出售其持有未上市之興利公司股票，雖應由告訴人洪登科等人代徵，但上訴人仍為納稅義務人，縱洪登科等人未予代徵，上訴人依法亦應繳納證券交易稅（見原判決第七面第十六行至第八面第十三行）。如果無訛，則上訴人單純因代徵人未予代徵，致未繳納證券交易稅，能否認有以不正當方法逃漏稅捐之積極作為？亦饒有再事探求之餘地。㈡依卷存之財政部台灣省中區國稅局函稱：「貴轄納稅人甲○○君涉及逃漏證券交易稅乙案，依財政部六十八年十二月十二日台財稅第三八八六五號函釋：『公司辦理現金增資，部分股東放棄認購新股權利，改由他人認繳，尚非買賣有價證券，應不在課徵證券交易稅之範圍。』本案尚無短漏證券交易稅之情事。」（見第一審卷第二宗第八十二頁）。原判決持與稅捐稽徵機關不同之認定及意見，而未說明上開函件何以不足採納之理由，亦有判決不載理由之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 正 興
法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 陳 世 雄法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日