最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二二九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第四六一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決就公訴意旨指游象得（原審判處有期徒刑伍年陸月確定）於民國八十三年三月間擔任公營事業台灣中小企業銀行（嗣於八十七年一月二十三日起改制為官股所佔比率未及百分之五十以上之民營事業）八德分行（下稱台灣企銀八德分行）領組，主管貸款部門徵信業務，為依據法令從事公務之人員。竟藉於該銀行辦理貸款申請人及其保證人之信用、收入調查及不動產徵信等事務之便，與舊識代書邱鳳嬌︵經原審判處有期徒刑參年確定︶共同意圖對其所主管之上開事務謀取不法利益，被告乙○○、甲○○就游象得、邱鳳嬌前揭對主管之事務直接圖利犯行，與其等有犯意聯絡，乙○○並負責介紹客戶，甲○○負責提供資金，組成貸款組合，共同利用游象得承辦上開銀行貸款業務之職務上便利，於八十三年間，先後為馮金玉、賴國正辦理貸款新台幣︵下同︶七百萬元及一千四百萬元，並藉機以收取代辦費為名，向馮金玉、賴國正分別收取八十五萬五千五百元及八十五萬元，由游象得各分得其中之二十七萬元及十六萬四千元之不正利益，因認被告乙○○、甲○○均涉有與具公務員身分之游象得共同對主管事務直接圖利罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告等均無罪。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應對於全部共同負責（參酌最高法院二十八年上字第三一一０號判例意旨）。卷查，據同案被告邱鳳嬌於法務部調查局桃園縣調查站︵下稱調查站︶稱「（你是否為富景企業有限公司（下稱富景公司）之負責人？）是的，當初成立公司主要為客戶解決貸款上之問題，貸款人須金錢上之支助，則由本公司負責清償，賺取佣金、利息，以利向銀行再申貸，公司由我、甲○○、乙○○、游象得組成。」、「（你們四人在公司負責之業務如何？）我在公司之角色為與銀行（台灣企銀八德分行）接洽，甲○○負責資金調度，幫客戶清償原債務，以利下次貸款，乙○○則負責外面業務，即接案子，游象得則負責銀行內部貸款業務」、「（富景公司如何收費？）不管該案之間經過多少手，到我們手上則為五％的佣金（即貸款額的百分之五），其中一‧五％屬游象得，剩下由我、甲○○、乙○○三人平分，另甲○○替客戶清償，則以三分利計算，佣金五％是原則性，尚須視狀況而定」等語，與甲○○供稱「（你們三人在富景公司負責之業務如何？）我負責幫客戶清償債務，邱鳳嬌負責與銀行接洽，乙○○負責接案子，外面業務」、「（如何收費？）手續費五％部分，我與乙○○、邱鳳嬌三人平分三％，其餘二％係邱鳳嬌與銀行人員打點、交際之費用」，及乙○○於調查站之供述，其四人對於基本事實之供述，並無不一致，知悉各別扮演之角色，負責之任務，且於辦理馮金玉、賴國正貸款案，均各收取高額報酬，於辦理貸款過程，各自分擔部分行為，並相互利用他人之行為，足見對於辦理前開貸款，收取不法利益之事實，四人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，乃原審認定被告乙○○、甲○○主觀上不知係違法情事，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之誤。㈡、原判決事實既認定被告邱鳳嬌雖非公務人員，亦非屬受公務機關委託承辦公務之人，惟因與被告游象得就辦理馮金玉、賴國正貸款案，收取不法利得之行為，有犯意聯絡與行為分擔，依修正前貪污治罪條例第三條及刑法第三十一條第一項規定，有共同正犯關係，則就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收，方為適法，乃原審僅追繳被告游象得所得財物部分，自有適用法則不當之誤。又被告邱鳳嬌收取之報酬，係因與被告游象得共犯所得，乃不法利得，並非基於契約自由原則，前開事實攸關被告乙○○、甲○○與被告游象得、邱鳳嬌如具共同正犯關係，應諭知追繳之金額，宜予釐清（即如被告四人具共同正犯關係，應諭知追繳被告游象得所得四十三萬四千元及被告邱鳳嬌、乙○○、甲○○三人所得一百二十七萬一千五百元報酬之總合，共一百七十萬五千五百元）。㈢、據被告四人供稱，被告乙○○負責接洽、招攬貸款客戶，則其對於貸款過程、收費金額及收費何以較高於尋常貸款業者之原因，須向貸款客戶詳細說明，而被告甲○○負責提供資金，幫客戶清償原債務，並收取二分或三分利，亦應與貸款客戶有直接接觸，亦應知悉貸款過程；又富景公司雖未辦理營業登記，然成立迄解散止，長達六個月，期間已辦妥馮金玉、賴國正貸款案，被告乙○○、甲○○亦知悉成立公司之目的，在辦理貸款業務，其得以收取高額報酬之原因，亦係因有承辦貸款業務之行員游象得參與經營，而公司解散之原因之一，為游象得經辦之貸款案件，客戶多不續繳貸款，致銀行不再批准貸款案件，乃原審認定被告乙○○、甲○○不知游象得有加入富景公司，其認定事實，與採證法則有違云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審之上訴理由。原判決綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認甲○○、乙○○二人僅藉邱鳳嬌與銀行員熟識之人際關係，而決意與邱鳳嬌合作辦理貸款業務，尚難遽指彼等二人確知邱鳳嬌亦要約游象得加入富景公司，並應予報酬，且富景公司未曾辦理營業登記，是甲○○、乙○○亦無從因出資或自公司登記資料中得知任職銀行之游象得亦為該公司之成員。已於理由內論述甚詳，並無違法之處。上訴意旨就原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背法則，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又查原判決已就邱鳳嬌雖於調查站訊問時自承因游象得之因素利於貸款人貸款，遂成立富景公司，主要為客戶解決貸款上問題，該公司由其與甲○○、乙○○、游象得四人組成，其負責與銀行接洽，甲○○負責調度資金幫客戶清償原債務以利下次貸款，乙○○負責對外業務招攬案件，游象得則負責銀行內部貸款業務，各有職掌等語。惟乙○○、甲○○自調查站訊問之初以迄偵審中，始終未言及富景公司之成員尚包括游象得及游象得於該公司所負責之事務與所分得之佣金比例；對游象得其人，甲○○僅稱因邱鳳嬌與任職於銀行之游象得熟識，在貸款上較為方便，故成立富景公司；乙○○則稱對游象得並不熟悉，祇知係銀行職員等語，尚難遽認甲○○、乙○○就邱鳳嬌另邀游象得加入，並由游象得分得一定比例之酬勞，必定知情，尤難謂彼二人對游象得亦分得部分報酬圖取不法利益一事均有共同犯意之聯絡。並無證據上理由矛盾之處，上訴意旨任意主張原判決此部分違法，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於邱鳳嬌、游象得收取之不法利得，是否應合併計算，因邱鳳嬌、游象得部分已判決確定，非本院所得審酌，為此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，檢察官上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日