最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二三三五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○ 男民
甲 ○ ○ 男民右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五二一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、甲○○二人部分科刑之判決，改判依牽連犯及想像競合犯從一重論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權三年，緩刑五年）；另以甲○○被訴共同圖利罪及公務員登載文書不實部分，認犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知。固均非無見。惟查：㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定係採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正前後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件乙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後之規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法之規定有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。原審於九十一年五月三十日判決，乃未就上開圖利罪新舊規定為比較適用，逕認應成立修正前之圖利既遂及未遂罪責，自有判決不適用法則之違法。㈡、依原判決認定之事實，乙○○係與不具公務員身分之尤希又‧亞芙（即吳德成，經原審裁定停止審判）基於共同犯意聯絡，由蘇某在其製作之「德基水庫集水區淹沒區原住民保留地佳陽村落二十八戶地上物補償損失補助金印領清冊」（下稱印領清冊）上，明知不實，以漏載張進破應領之補償費及溢載吳東漢、周金泉應領補償費，並持以行使之方式，直接不法圖利尤希又‧亞芙、甲○○二人及間接圖利自己未遂等情。理由內並說明蘇某除以一行為同時涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪及同條第二項、第一項第四款對於主管事務間接圖利未遂罪外，另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪。其與尤希又‧亞芙間，就所犯上開罪名，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然其中行使公務員登載不實公文書罪部分，尤希又‧亞芙既不具公務員身分，何以亦應成立該罪名，原判決未為必要之說明，尚嫌理由不備。㈢、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由內係以乙○○任職公務員多年，皆能奉公守法，尚無前科，因一時失慮，致觸重典，其本身分文未得，尤希又‧亞芙、甲○○二人所溢領之補償費事後亦均已繳回等為由，遽認其犯罪情狀可堪憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑。然所列上情縱屬無誤，亦屬同法第五十七條各款應審酌量刑之標準，似難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情，揆諸上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由，原判決適用刑法第五十九條減輕其刑，難謂無適用法則不當之違法。㈣、原判決理由係以乙○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）所為不利甲○○之自白，業經其嗣後於偵、審中否認其真實性，復查無其他證據足認其上開自白與事實相符，且周某所溢領之補償費係與其兄弟姊妹朋分，未聞及要從中扣取部分給鄉公所之承辦人員，其係乙○○之親表弟，蘇某為分散受補償戶張進破被其故意漏列之補償費三十萬六千元，乃於未告知周某之情況下，逕自將之分配登載於其被繼承人周金泉及尤希又‧亞芙之被繼承人吳東漢名下，藉以掩飾，容或其自認為較適當，衡情非無此可能，因而為有利於甲○○之判斷。然乙○○於台中縣調查站自白其因經濟拮据，乃起意利用核發德基水庫補償金之機會，挪用張進破應領之補償金及利息，而於徵得甲○○及尤希又‧亞芙二人同意後，以漏載張進破應領補償金，將之分配溢載於甲○○及尤希又‧亞芙之被繼承人周金泉、吳東漢名下應領補償金之方式圖利（見偵卷第三十三至三十六頁）。此與卷附「印領清冊」所虛載情形，似無不符（見同上卷第十九、二十頁）。原判決理由謂無其他證據足認蘇某之自白與事實相符，要與卷證不相符合。且依原判決認定之事實，乙○○故意漏載張進破應領之補償金，將之分配溢載於甲○○及尤希又‧亞芙之被繼承人周金泉、吳東漢應領之補償金項下，其目的既在事後朋分該二人所溢領之款項，衡情於行事之先，似無僅告知尤希又‧亞芙，而對有表兄弟關係之甲○○反不告知之理。是原判決事實既認蘇某意欲朋分甲○○溢領之補償金，乃於理由內復認周某對之並不知情，而為有利於彼之認定，亦不無前後矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日