最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二四八九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 丙○○
甲○○右 一 人選 任辯護 人 林昆堃律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三二一一、三二八０、四０六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
壹、關於乙○○部分：本件原判決此部分認定上訴人即被告乙○○係雲林縣斗六市公所政風室主任，緣雲林縣斗六市公所，為興建「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之土木工程」（下稱本件工程），乙○○被市長楊鎮文指派為本件工程開標作業之「監標人員」，與本件工程承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻及另一監標人員主計室主任許淑英，共同執行本件工程之開標事務，有執行審查標單，及防止開標程序所可能產生之流弊，確保開標程序得以公平、公開進行等職權，係依法令從事公務之人員。而乙○○因故延誤開標時間，至同日上午十時三十五分許，始抵達開標室，開標程序才開始進行。先審查資格標，參與投標之十一家廠商之資格均合乎規定。再審查價格標，先由主辦楊寬恩初審，主辦課長周振德複審，核對標單等資料是否有塗改未核章，並依各廠商之標價總額按規定比例計算押標金，以核對廠商提出之押標金是否符合規定。再依次交由周振德、主持人邱焰燻、許淑英、乙○○一一審查。其中智信公司及立國營造工程股份有限公司（下稱立國公司），均因估價總額未填寫，被楊寬恩發現，視為無效標，經周振德、邱焰燻、許淑英、乙○○等人審核無誤。而編號２號投標廠商出一營造有限公司（下稱出一公司）因未參與圍標會議，亦不知該工程已遭圍標，而以新台幣（下同）八千八百萬元參與投標，該標單歷經楊寬恩初審，並以標價總額按規定之比例計算押標金，亦均符合，然後交由周振德、邱焰燻、許淑英一一審核，亦均符合規定，並無發現有塗改未核章等瑕疵。交給乙○○審核時，乙○○發覺出一公司之標價總額八千八百萬元，低於一億零七百萬元之圍標價格，若以無問題審核過關，正佳營造有限公司（下稱正佳公司）顯然已無得標希望，應由出一公司以八千八百萬元得標（因尚有投標廠商之標單未開出，其他廠商之出價有可能低於出一公司）。詎乙○○為圖利「正佳公司」（正佳公司約集廠商欲以一億零七百萬元圍標），即利用其執行監標之職權，乘他人不注意之際，擅自在出一公司標單之標價總額欄：「捌仟捌佰萬元正」之千萬位「捌」字上面，以藍色原子筆圈起，使其因塗改未核章而成為無效標，並立即出示予楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等人，聲稱此標單因塗改未核章應視為無效標，足以生損害於出一公司及曾永川。惟楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等堅持審標時該標單並無塗改情事，並認應係「有效標」，雙方堅持不下，遂由主持人邱焰燻裁示由許淑英持出一公司之標單至市長室向楊鎮文市長請示，乙○○隨後進入。楊鎮文裁示請出一公司負責人曾永川到市長室，曾永川疑係黑道圍標工程，惟恐遭報復而聲稱是他自己不小心塗改的，話畢立即走出市長室，市長楊鎮文立即裁示出一公司之標單為無效標後，由許淑英持該標單返回投標現場報告邱焰燻，經邱焰燻宣布出一公司之標單為無效標。最後果由正佳公司依圍標決議之一億零七百萬元得標本件工程，因而圖利正佳公司不法利益一千九百萬元。楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等人，因審標時並未發現出一公司之標單為塗改未核章情形，竟然將其視為無效標，而由正佳公司得標，認為事有蹊蹺，即共同商議提出簽呈，向市長楊鎮文報告整個開標過程，以求自保。而乙○○因知悉曾永川係在不得已之情形下承認標單為其塗改，為求事後得以卸責，是日即由乙○○先打電話要求曾永川至斗六市公所寫切結書，承認標單係其自行塗改，曾永川不從。乙○○復於翌（十一）日委託斗六市民代表張溪川前去要求曾永川書立切結書，亦為曾永川所拒。乙○○乃事先書就切結書，內容為：「本公司參加『斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程土木工程』，所投標單於標價總額上塗改未核章，經開標審查認定廢標，本公司並無異議」，再次委請張溪川持往請求曾永川蓋章。曾永川迫於無奈，始在切結書上蓋用其公司章及私人章，張溪川乃將取得曾永川蓋章之切結書轉交乙○○保管等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實對於被告乙○○犯罪時間，僅記載「至同日上午十時三十五分許」，其年、月、日均付之闕如。其他復僅記載被告係依法令從事公務之人員，並未敘及係對於主管之事務，直接圖利。其主文宣示被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；及於理由記載被告對於主管之事務，直接圖利云云，即失其依據。㈡、原判決事實既認定編號２號投標廠商出一公司，因未參與圍標會議，亦不知本件工程已遭圍標，而以八千八百萬元參與投標。該標單經楊寬恩初審，再交由周振德、邱焰燻、許淑英一一審核，均符合規定，並無發現有塗改未核章等瑕疵。交由被告乙○○審核時，發覺出一公司之標價八千八百萬元，低於正佳公司圍標價格一億零七百萬元（正佳公司約集廠商圍標），若以無問題審核過關，正佳公司顯然已無得標希望，為圖利該公司，即利用其執行監標之職權，乘他人不注意之際，擅自在出一公司標單之標價總額欄「捌仟捌佰萬元正」之千萬位「捌」字上面，以藍色原子筆圈起，使其因塗改未核章而成為無效標，並立即出示予楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英，聲稱此標單因塗改未核章應視為無效標，足以生損害於出一公司及曾永川等情。即應於判決理由詳細記載其憑以認定被告乙○○於本件工程開標前已知有圍標情事，且已知正佳公司約集廠商欲以一億零七百萬元為圍標價格，而以其監標人員審標之職權，乘人不注意之際，塗改出一公司之標單成為無效標，使正佳公司以圍標價格得標之證據。原判決竟毫無記載，且對被告所辯伊未參與圍標餐會，無圖利他人之行為云云，何以不足採信，亦未於理由內有所說明，難謂無判決不載理由之違法。㈢、據被告乙○○於八十六年七月十五日，在法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）供稱：「八十五年六月十日上午十時三十分，……擔任監標工作，於審查資格標監標過程進行中，因急著上廁所方便而離開開標室，走到門口時，有斗六市民代表丙○○站在斗六市民代表會二樓議事廳外之走道門口，以招手方式招伊，伊遂走過去，丙○○便引伊進去議事廳走道後，將走道門關閉，對伊說要幫忙使出一公司標單變成無效標，……大膽劃下去，有問題丙○○要負責，……乃答應丙○○所請，……於標單到伊手裡時，大略檢視後，簽『乙○○』姓名後，利用大家不注意時，將出一公司標單上標價總額捌仟捌佰萬元正之仟萬位之『捌』字劃圈塗改，……。」及其於同日書具之自白書、暨於偵查中供承上述筆錄及自白書內容實在等情（見八十六年度偵字第三二一一號卷第一二四｜一三四頁）。核與卷附之上開出一公司標單「捌」字被劃情形（見八十六年度偵字第四０六八號卷第十五頁），似無不合之處。參以出一公司之標單成為無效標後，由正佳公司以一億零七百萬元之投標價格得標之事實，已據該公司負責人黃正賢於雲林縣調查站初訊時供承明確以觀（見八十六年度偵字第三二八０號卷第五｜九頁）。則被告之上述自白，即非全然無據。苟其事前係受丙○○所囑，而有圈劃塗改出一公司標單使其成無效標，使正佳公司得標之行為，其相互間，自有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處其罪刑。原審未根究明白，遽以被告所供於開資格標時，因急著上廁所而離開開標室，巧遇丙○○，丙○○要其塗改出一公司標單，使成為無效標，其在如此短促之時間內，竟能做成如此重大之決定，不獨違反常情，且與證人魏秀琴等所證開標後無人離開開標室之情節不符，足證被告早在開標之前即意圖圖利正佳公司，塗改比正佳公司投標金額低之廠商標單云云。復未於原判決事實內就所謂「早在開標之前」之時間，究係何時，為明白認定，詳加記載。亦未於理由內記載其所憑之證據，殊難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。檢察官及被告乙○○上訴意旨各指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、關於丙○○、甲○○部分：本件原判決此部分以公訴意旨略稱：緣雲林縣斗六市公所，為興建「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之土木工程」（下稱本件工程），該公所政風室主任乙○○被市長楊鎮文指派為本件工程開標作業之「監標人員」，有執行審查標單，及防止開標程序所可能產生之流弊，確保開標程序得以公平、公開進行等職權，係依法令從事公務之人員。詎市民代表即「被告丙○○、甲○○」與乙○○共謀欲約集廠商以一億零七百萬元圍標，謀取不法利益。本件工程原訂於八十五年六月十日上午八時三十分，在斗六市公所第二會議室開標。是日，甲○○、丙○○獲悉除圍標廠商外，另有其他廠商參與投標，於是日上午八時乙○○上班後至十時三十分間，在不詳地點，乙○○、丙○○、及甲○○三人共謀決定由乙○○若於開標時，發現除「正佳公司」外，其他廠商之有效標所出價格低於一億零七百萬元，即予以塗改而成為無效標，以配合原先圍標之決議，為乙○○所答應。而乙○○因與甲○○、丙○○等之謀議，而延誤開標時間，至同日上午十時三十五分許，始抵達開標室，開標程序才開始進行。先審查資格標，參與投標之十一家廠商之資格均合乎規定，再審查價格標，由乙○○審核時，乙○○發覺出一公司之標價總額八千八百萬元，低於一億零七百萬元之圍標價格，若以無問題審核過關，正佳公司顯然已無得標希望，應由出一公司以八千八百萬元得標（因尚有投標廠商之標單未開出，其他廠商之出價有可能低於出一公司）。即依事先與丙○○等人謀議，利用其執行監標之職權，乘他人不注意之際，擅自在出一公司標單之標價總額欄：「捌仟捌佰萬元正」之千萬位「捌」字上面，以藍色原子筆圈起，使其因塗改未核章而成為無效標，使正佳公司依圍標決議之一億零七百萬元得標本件工程，因而共同圖得不法利益一千九百萬元。因認被告甲○○、丙○○涉有共同變造文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定被告乙○○犯罪部分，其理由甲、三記載：被告乙○○為政風室主任，理應知悉貪污治罪條例有關法令，亦應深切瞭解塗改標單，影響關係工程得標廠商歸屬，涉嫌毀損他人文書及圖利等重罪，事發後有被判處重刑之後果，苟非深思熟慮，斷無率爾為之。是其所供於開資格標時，因急著上廁所而離開開標室，巧遇丙○○，丙○○要其塗改出一公司標單，使成為無效標。其在如此短促之時間內，竟能做成如此重大之決定，不獨違反常情，且與證人魏秀琴（開標紀錄人員）、楊寬恩、周振德、邱焰燻、許淑英等所證：「開標後，除發現出一公司標單有問題，由許淑英、乙○○出去請示市長外，再也沒有人離開開標室」之情不符。且上開五名證人，均證明是因乙○○無故遲到而延誤開標時間。足以印證，被告乙○○早在開標之前即意圖圖利正佳公司，塗改比正佳公司投標之金額低之廠商標單，如此認定，始合乎實情，……云云。但於認定被告丙○○、甲○○無罪部分，其理由乙、三、㈤則記載：八十五年六月十日開標當天上午八時至十時三十分間，被告丙○○、甲○○究竟有否與共同被告乙○○在不詳地點共謀塗改其他廠商之標單，以確保正佳公司得標。經查本件工程有那些廠商投標，依常理必須等標單自郵局取回打開標單之後才能知悉，茲據本件從郵局領回標單之證人魏秀琴於八十六年六月三十日調查站筆錄稱：「開標當日上午約九點左右，我與工務課技正邱忠道至郵局領回投標信封，回到公所開標室直接進入後，此時約九點三十分，約十時三十五分政風室主任乙○○到達後才開始開標作業。」從而當天上午約九點三十分，才能知悉有那些廠商參與投標，然而被告乙○○於開標當日上午九時許之前並不知被指派監標，至九時許在台中家才接獲通知須擔任監標工作，來到斗六市公所已十時三十五分，而開標當中乙○○除與許淑英離開開標現場進入市長室請示出一公司標單塗改之事外，乙○○並未離開開標現場，此亦據開標在場之楊寬恩、周振德、許淑英、邱焰燻等一致證稱在卷，因此，被告丙○○、甲○○、乙○○何以能在開標當日上午八時至十時三十分間，在不詳地點三人共謀由乙○○塗改出一公司之標單，一審此項認定尚乏卷內資料為憑，自屬臆測而與事實不符，尚難據以論罪科刑等語。似認被告乙○○於開標當日上午九時以前，並不知被指派為本件工程開標作業之「監標人員」，無從在開標前，與被告丙○○、甲○○共謀決定由被告乙○○若於開標時，發現除「正佳公司」外，其他廠商之有效標所出價格低於一億零七百萬元，即予以塗改而成無效標，使正佳公司依圍標決議之圍標價格一億零七百萬元得標，以圖利該公司之行為；同日上午十時三十五分以前，亦不知本件工程有圍標情事。前後所載理由，互不一致，顯有理由矛盾之違法。㈡、原判決理由乙三、㈠既認定參與本件工程招標之廠商，其中出一公司之標單，係被告乙○○擅自塗改而成無效標，並已認定其犯罪，論處被告乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（見原判決理由甲部分）。雖被告乙○○於偵查中先後數次之自白，就何以要塗改出一公司之標單，每次自白內容不同，惟其於八十六年七月七日供稱：「是出一營造（公司）負責人曾永川，在我審查資格標如廁中碰到，他要求我將他的標單變成無效標，但沒有要求我如何做，我問他原因，他說有不得已的苦衷，我因曾於八十四年向他借五十萬元購屋而欠他人情，就答應。」云云。已為證人曾永川於同年月八日在雲林縣調查站訊問時，所否認，有調查筆錄在卷足稽（見八十六年度偵字第三二一一號卷第一四九、一五０頁）。其餘之自白即八十六年六月三十日僅自白在出一公司之標單上捌仟捌佰萬元正之「捌」字劃圈塗改；同年七月十五日自白其係於審查資格標監標過程進行中，因急上廁所方便離開開標室，在開標室門口為被告丙○○所見，被招至斗六市民代表會二樓議事廳之走道內，被要求幫忙使出一公司之標單成為無效標，因答應丙○○，而在標價總額捌仟捌佰萬元正之「捌」字劃圈塗改；同年七月二十九日之自白書內容除與同年七月十五日相同者外，尚稱當時有曾永川及另一陌生人在場；同年八月二日之自白書仍自白其在出一公司之標單上標價總額捌仟捌佰萬元正之「捌」字上劃圈塗改，係受丙○○及該公司負責人曾永川委託各云云（見同上卷第十七、一二五｜一三二、二五二｜二五八頁）。而得標之正佳公司負責人黃正賢於同年七月四日在雲林縣調查站接受訊問即已供明於八十五年六月八日參加「劍湖山莊」之聚會，該餐會是一位「阿茂」之黑道份子通知去的，當時聽到「阿茂」……表示「雲林那件，大家不要競價，把價格壓得太低。」，同年七月四日偵查中亦為同上之供述，並稱該公司以一億零七百萬元得標（見八十六年度偵字第三二八０號卷第五｜九、三六、三七頁）。且被告乙○○自白其確於出一公司之標單標價總額：捌仟捌佰萬元正之「捌」字劃圈塗改之事實，核與卷附之該標單（見八十六年度偵字第四０六八號卷第一五頁），悉相符合。並參以出一公司負責人曾永川於八十六年六月三十日在雲林縣調查站訊問時供稱：八十五年六月十日該工程公開開標日，……到二樓會議室開標現場，要進入會議室之前，在門口碰到虎尾的甲○○及斗六市民代表丙○○。甲○○問我是否有參與競標，我告訴他有參與，他立即告訴我，要叫政風室陳主任將我的標單廢標，……。」「……丙○○曾硬將我拖至市長楊鎮文辦公室，……向市長表示標單是廠商塗改的，楊鎮文馬上說，那要廠商寫切結書，因我未塗改標單，我不承認，便迅速離開，不願書寫切結書。我因心生害怕，……未與甲○○配合，怕對我報復。事後得知甲○○替正佳公司進行圍標，欲將本件工程讓正佳公司承包，甲○○係黑社會份子，怕對我報復，造成生命危險。」「翌（十一）日下午斗六市民代表張溪川到我住處告訴我，本來甲○○打電話找我未找到，……。」「再翌（十二）日下午三時許，張溪川持已書寫妥當之切結書至我住處，要求我在上面蓋章，我迫於無奈，祇好蓋上公司及個人印章。」張溪川於偵查中傳未到案。被告乙○○亦未否認卷附之出一公司切結書係其所書寫（見八十六年度偵字第三二一一號卷第一九頁背面、二五｜三一、五二頁）。則被告乙○○之自白內容，雖有部分不盡相符，究非全部不足採信。與事實相符部分，自足憑採。原審竟恝置不問，遽為被告丙○○、甲○○有利之判決，不免速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日