最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二五七七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜取財物案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年十二月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一九四九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判仍依民國九十年九月二十八日修正前陸海空軍刑法第八十五條規定，論處上訴人共同盜取財物罪刑（處有期徒刑一年二月，原判決關於論處陳平西、張芳民結夥三人以上毀壞門扇竊盜部分，屬不得上訴於第三審之案件，已經原判決判處罪刑確定，另第一審共同被告黃家書部分，則經第一審判決無罪確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人蔣進宏在第一審證稱：「八十七年四月底，我出資三百萬元和陳平西各佔二分之一，過了一個月左右，陳平西欠地下錢莊張榮賓錢，『張』以欠款代替增資，三人各佔三分之一，為了給『張』保障才寫讓渡書給他，後來申請營業登記用蔡孟琦的名義」，原審共同被告陳平西亦供稱：「我和哥哥陳金榮各佔興業輪胎二分之一股份，後來『榮』的股份頂給蔣進宏，去年張榮貴以其乾妹妹蔡孟琦名義投資，以後蔣、我及張各佔三分之一股份，另外多架一個鴻儀汽車輪胎招牌，蔣及張根本不懂汽車，實際是我經營」，則陳平西如為合夥人，其將店內貨品交予他人抵償債務，自無刑法竊盜之不法意圖可言，原審就蔣進宏、陳平西上開供述，不予採納，又未於判決理由內說明不加採納之理由，自屬判決不備理由。（二）證人蔣進宏在第一審證稱：「八十七年六月三日下午六、七點陳平西告知有一批貨要送給黃家書抵債，交代我由張芳民、甲○○送貨品，當時還有我女朋友李雅琦在場」，則張芳民與上訴人前往搬取貨品之時間，是否為當日下午六、七點，尚可傳訊證人李雅琦查證明白，若係該日下午六、七時前往搬運貨品，則當時天未全黑，該輪胎行應在營業中，上訴人自無撬開鐵門行竊之可能，原審未依職權傳訊李雅琦，自難謂已盡證據調查能事。又證人劉又銘在第一審雖證稱：「當時我是中山分局建國派出所警員，當天上午接近中午時勤務中心通知該處發生竊案，我立即至現場，鐵捲門只捲了約四分之一，被害人稱被人撬開卡住，至於鐵捲門按鈕鎖是否被破壞已經忘記了」，但鐵捲門按鈕鎖是否被破壞，實可履勘現場或諭知告訴人張榮賓提出修理人員姓名、住址以供查證，原判決竟未依職權加以調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（三）據證人劉又銘上開證述可知，其證言不過能證明該鐵捲門按鈕鎖據告訴人張榮賓稱有被破壞之可能，尚不足以證明該鐵捲門有被破壞之事實，況且證人劉又銘復證稱對該鐵捲門按鈕鎖是否真的被破壞已經忘記，原審依據證人劉又銘之證言，認定上訴人有毀壞該輪胎行鐵捲門之事實，自屬判決理由矛盾。（四）由證人劉又銘在第一審證稱：「當天接近中午時勤務中心通知該處發生竊案，我立即至現場，鐵捲門只捲了約四分之一，被害人稱被人撬開卡住，至於鐵捲門按鎖是否被破壞已經忘記了，被害人另指稱輪胎等貨品本來所放位置，現在已遭竊，並特別指出一些較為昂貴之鋼圈遭竊，便宜的還在」，可知其證言均是傳述自被害人，該證言本無證據能力，原審竟採納作為判決上訴人有罪之證據資料，顯有判決不適用法則之違法。（五）就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，為民法第三百零五條第一項（上訴理由書漏載第一項）所明定。依卷附讓渡書記載：茲本人所有座落台北市○○○路○○○號經營商店，自八十七年四月二十一日起讓與張榮賓先生繼續經營，恐口說無憑特立此為據。足見該項讓渡應屬民法第三百零五條第一項所稱之營業概括承受其資產及負債，則承受者依法對原營業者之債務，負有清償之義務，上訴人縱將告訴人張榮賓之物取交債權人，亦無不法所有意圖可言，原判決顯有不適用民法第三百零五條第一項之違法。（六）上訴人在警訊及第一審均祇供述係張芳民轉請伊幫陳平西自鴻儀輪胎搬運東西離開，再參酌原審共同被告張芳民供稱：「我下午六點去新華輪胎行修車，陳平西說有急事要出去，請我幫忙搬輪胎、鋼圈等貨品，輪胎行的『小蔣』就指示我搬上小貨車，我剛開完刀，所以找甲○○幫忙」，足證上訴人純係受朋友之託，幫忙搬運貨品，並無竊盜之不法所有意圖，更遑論與原審共同被告張芳民、陳平西間有竊盜之犯意聯絡，原判決認定上訴人與張芳民、陳平西為竊盜之共同正犯，自有不適用最高法院十八年上字第六七三號判例（即刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件）之違法云云。
惟查原判決依憑告訴人張榮賓、蔡孟琦之指述、上訴人暨共犯陳平西在警局之供述、證人即承辦本案警員劉又銘之證言、卷附之讓渡書、台北市商業管理處函、台北市政府營利事業統一發證變更登記申請書、台北市政府警察局中山分局建國派出所員警工作紀錄簿等件影本及贓物認領保管收據一紙等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯稱，認非可採及證人蔣進宏之證述，非可執為有利於上訴人之認定，一一予以指駁、說明。復列舉理由說明本件失竊物品之數量應以陳平西明確供認之數量為準。就形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、理由矛盾、不適用法則等違背法令之情形。對上訴人及蔣宏進供稱渠等仍係鴻儀輪胎行股東云云，是否可採，亦非未予審認、說明。上訴意旨（一）仍執原判決未說明不採納上訴人及蔣宏進前開供述之理由，指摘原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。再者原判決既已列舉理由，說明蔣宏進之證言有明顯瑕疵，故不予採納，則其未依已敘明不予採納之蔣宏進證言，依職權傳訊蔣宏進所稱當時在場之李雅琦，自難認未盡證據調查之能事。上訴意旨（二）執此指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決理由說明，其係以告訴人張榮賓指述鴻儀輪胎行之鐵捲門遭撬開破壞等語、與上訴人在警局供認：「鴻儀輪胎行大門已被撬開」（見偵查卷第十頁背面）、證人即案發後赴現場處理之警員劉又銘證稱：「我立即至現場，鐵捲門只捲了四分之一，被害人稱被人撬開卡住，我們從縫隙爬進輪胎行」（見第一審卷一八０頁）及卷附台北市政府警察局中山分局建國派出所員警工作紀錄簿影本內之記載，相互印證，認定鴻儀輪胎行之鐵捲門確已遭下手行竊者（即上訴人、張芳民）撬開破壞，並非僅憑劉又銘之證述，認定該鐵捲門遭撬開破壞之事實，亦非認定該輪胎行鐵捲門遭破壞部分係其按鈕鎖。而證人劉又銘既親赴現場目擊該輪胎行遭竊後內部及鐵捲門之現狀，則其對親身經歷之事實作證，顯非傳聞自他人。至其證稱：「被害人稱被人撬開卡住，至於鐵捲門按鈕鎖是否被破壞已經忘記了，被害人另指稱輪胎等貨品本來所放位置，現在已遭竊，並特別指出一些較為昂貴之鋼圈遭竊，便宜的還在」，乃依其親身經歷轉述張榮賓在竊案現場述說該輪胎行鐵捲門遭破壞及失竊之情形，此對其本於親身經歷所為證述（即「現場鐵捲門捲了約四分之一」、「我們從縫隙爬進輪胎行」）之證據能力，並無影響。上訴意旨（二）另執原審未依職權履勘現場或諭命告訴人張榮賓提出修理人員姓名、住址俾供查證該鐵捲門按鈕鎖是否遭破壞，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨（三）指摘原判決理由矛盾。上訴意旨（四）指摘原判決採納劉又銘無證據能力之證言，有不適用法則之違法各等語。俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。況且原審審判長於審判期日，諭知調查證據完畢開始辯論前，詢問上訴人：「尚有何證據請求調查﹖」，上訴人復僅空言否認犯罪，而未為任何調查證據之聲請（見原審卷第一一六頁），其上訴意旨（二）至法律審本院，始又執此指摘原決未盡證據調查能事，自非依據卷內資料而為主張。次查「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」，固為民法第三百零五條第一項所明定。惟告訴人張榮賓在第一審已供稱：「之前興華輪胎行積欠的貨款與我無關」、「頂讓的價格不包括債務，我也不知道他欠人這麼多債務」（見第一審卷第一二０頁背面），而第一審共同被告黃家書復供稱：「事實上陳平西原是我妹婿，後與我妹妺離婚，有欠我會錢、貨款好幾十萬元」（見偵查卷第六七頁），足見上訴人積欠黃家書之債務，非僅僅貨款而已。則原判決以上開供述與陳平西在警訊供稱：「因本身有欠日盛輪胎行負責人黃家書債，而正巧張芳民出主意要偷竊張榮賓的財物，此時我們三人就計劃設法引開張榮賓，由我邀約張榮賓至台北市○○○路與成功路口成功港海鮮店飲酒用饍，也配合甲○○、張芳民犯案的時間，掌握張榮賓之行蹤」（見偵查卷），相互印證，認定陳平西係以竊自鴻儀輪胎行之財物抵償其本人先前積欠黃家國之債務（見原判決第二頁第十行、第五頁第三、四行），與上引卷內證據資料之內容，並無不符。上訴意旨（五）執陳平西係以取自鴻儀輪胎行之財物抵償該輪胎行積欠黃家書之債務云云，主張伊無不法所有之意圖，顯與原判決事實認定不相符合。況且民法第三百零五條第一項乃規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。則承受人若未對債權人為承受之通知或公告，承擔債務之效力自未發生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人請求清償。上訴意旨（五）另執民法第三百零五條第一項規定，主張伊無不法所有之意圖，自非合法之第三審上訴理由。又依原判決事實認定及理由說明，上訴人與張芳民、陳平西不但有共同竊取張榮賓所營鴻儀輪胎行財物之犯意聯絡，且分擔實施盜取財物罪犯罪構成要件之行為。上訴意旨（六）徒執原判決已敘明純屬卸責之詞而不予採納之上訴人與共犯張芳民否認犯罪之辯解，指摘原判決有不適用最高法院十八年上字第六七三號判例之違法，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又依原判決事實認定上訴人行為時係現役軍人，則其犯本件盜取財物罪發覺在離職離役後，依軍事審判法第五條第二項規定，雖應由普通法院審判，惟依同法條第三項規定仍應按行為時現役軍人之身分，適用九十年九月二十八日修正前陸海空軍刑法第八十五條盜取財物之規定處斷，而陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪，非屬刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，自非不得上訴於第三審法院，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日