最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二六七六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 郭隆偉律師右上訴人因妨害性自主等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年一月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一五二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵緝字第七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強制猥褻、妨害家庭部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○㈠於民國八十七年間，先後結識年幼可欺之同胞姊妹Ａ女（000年0月生）與Ｂ女（000年0月生）。上訴人於八十八年四月中旬間某日晚上八時至十時間，與斯時十四歲以上未滿十八歲之子吳○○（000年0月00日生，所涉強制性交罪嫌，另案審理）共同基於猥褻Ｂ女之犯意聯絡，在台中縣太平市○○里○○路○○○巷○○弄○號二樓住處內，由上訴人以怪力亂神方法向當時十五歲之Ｂ女恫稱：最近會有危險，出去會有車禍，被人輪姦，然後被人殺死，會當鬼新娘……等語，使Ｂ女心生畏怖，再以解厄為由，要求Ｂ女讓上訴人在其身上畫符解厄，年幼之Ｂ女心生畏懼不能抗拒勉予同意，畫符後又要求由其子吳○○幫忙洗淨Ｂ女身上墨汁，並恫嚇若不讓吳○○清洗，則先前所做一切均將白費。Ｂ女不得已任由吳○○清洗其背部；上訴人復利用Ａ女之深信不疑，聽其指示由Ａ女勸Ｂ女不穿衣服與吳○○相互擁抱，且稱：不如此所做的均白費等語，Ｂ女因此不能抗拒，致吳○○抱住躺在床上裸露之Ｂ女，強吻猥褻得逞；吳○○並萌生強制性交之犯意，違反Ｂ女之意願而為性交得逞。㈡上訴人另行基於概括犯意，自八十八年十二月間某日起至八十九年二月間某日止，先後在台中縣太平市○○里○○路○○○巷○○弄○號二樓、嘉義縣市不詳之公寓內、雲林縣○○鎮○○里○○○鄰○○路○段○○○巷○○○號等地，同時或不同時對已滿十六歲未滿二十歲之Ａ女、Ｂ女誆稱：「你爸在外面養兩個女人，家裡有鬼，那種家不能待，家裡門要鎖好」「你爸爸還請法師在家裡作法」「媽媽煮的飯不能吃，茶不能喝，爸爸在外面會出車禍，如果妳們吃媽媽煮的飯也會出車禍」等語，以此不正之方式，引誘Ａ女、Ｂ女脫離家庭，致Ａ女、Ｂ女均心生畏怖，誤信為真，Ｂ女雖未離家，Ａ女則於八十九年二月間自行離家出走後，迨至八十九年七月一日為嘉義縣警察局第二分局查獲，經家人帶回仍再度離家，上訴人未能將
Ａ、Ｂ二女置於自己實力支配之下等情。因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人，共同對於女子以怪力亂神恫嚇之方法，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑；並維持第一審關於論處上訴人妨害家庭（略誘未遂）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑事法之共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。其成立固不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為其要件，但若以共同之意思參與犯罪，不論明示之通謀或默示之合致，共犯間須有犯罪意思之交換為其要件。原判決事實記載「上訴人與斯時十四歲以上未滿十八歲之子吳○○共同基於猥褻Ｂ女之犯意聯絡，……甲○○利用Ａ女對其前開說法深信不疑之機會，要Ａ女叫Ｂ女不要穿衣服，與吳○○相互擁抱，並稱：如果不這樣的話，剛才做的都白費等語，Ａ女聽從甲○○之指示，乃勸Ｂ女不要穿衣服與吳○○擁抱，……因懼怕而不能抗拒，……吳○○抱住躺在床上裸露之Ｂ女，強吻猥褻得逞」，理由欄雖以Ｂ女之指訴作為論罪之證據，惟據Ｂ女供證係因其姐Ａ女之勸說勉強同意讓吳○○摟抱，如果不虛，究竟其意思自由有否受到壓制？攸關強制猥褻罪之構成，自有查明之必要；又Ｂ女於偵審中或稱不知道上訴人與其子說了什麼話；或稱只見上訴人與其子吳○○對話，對話內容不曉得；或稱有聽到上訴人與其子在房間不知道講什麼，……我只有聽到上訴人叫其子與伊抱在一起（見第一審卷第九十一頁倒數第三行、第九十二頁第二行、第九十四頁第十、十一行）；則上訴人與其子間就強制猥褻部分究竟有無犯罪意思之交換？或上訴人何時教唆其子為猥褻之行為？而上訴人不只一次在Ｂ女背上畫符，其子吳○○是否利用上訴人施用不正方法之機會而為猥褻或性交之行為，均應予根究明白，始足資為適用法律之依據。再Ｂ女於第二審又稱，被強制性交前只聽到吳○○問上訴人「要不要」，上訴人有點頭（見第二審卷第八十三頁第八行），究竟上訴人點頭同意其子為性交抑或猥褻之行為，仍有待釐清。乃原審未遑詳查，同有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、刑法上和、略誘罪乃規範使未成年人或婦女脫離其受保護之生活環境，移置於自己或第三人事實支配下為內容之犯罪；二者主要之差別在於和誘罪之被誘人之同意出於自主、有意思之同意，而略誘罪不以有同意為必要，且其反抗力受到壓抑。原判決事實記載上訴人對Ａ女、Ｂ女誆稱其父「在外面養兩個女人，家裡有鬼，那種家不能待，家裡門要鎖好」「請法師在家裡作法」，其母「煮的飯不能吃，茶不能喝，……」引誘Ａ女、Ｂ女脫離家庭，理由則引用Ｂ女之指訴作為依據。若上訴人果有以上開言詞引誘Ａ女、Ｂ女離開家庭，其目的是否欲將彼等置於自己之實力支配之下，抑或為使Ｂ女與其子吳○○交往，事實未詳予認定，已有未合；又原判決未就上訴人使Ａ女之反抗力受到壓迫部分，說明所憑之依據，即有判決理由不備之可議。復依卷內資料，Ａ女似與其父間早有嫌隙，Ｂ女亦向同學稱其父管教嚴格曾有被毆打情事，則Ａ女之離家出走究係因與家庭間之衝突，適上訴人以上開言詞誘引，基於自主之同意而脫離家庭？抑或因上訴人之誘引致其反抗力受到壓抑而脫離家庭？原判決未進一步澄清，即為上訴人連續略誘罪之認定，亦有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制猥褻及略誘未遂部分．有發回更審之原因。又公訴人認有裁判上一罪之上訴人涉犯強制猥褻Ｃ女部分，併與發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
Ｂ