最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二六八三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔣志明律師被 告 乙○○
丙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月十五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第五一七二號、八十四年度偵字第二○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，其所謂利益係指一切使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益而言。劉○𤆬祖宅正廳前釘有○○路○○○號門牌，右前方豬舍坐落雲林縣斗六市○○段○○○段○○○○○號國有土地，一望即知為豬寮，且位在圍牆內，顯為該祖宅之附屬建物。甲○○於民國七十八年五月二日因承辦乙○○另案之申購國有土地，曾至現場勘測並繪製土地地籍略圖，足認其已知○○路○○○、○○○號門牌及同小段○○○之○地號私人土地、○○○之○地號國有土地之情形，竟仍於八十年十月十八日受理乙○○申租○○○之○號國有土地勘測時，將○○路○○○號基地故植於○○路○○○號所在之○○○之○號國有土地上，並將該祖宅不實記載係使用人乙○○已建磚造中式平房二棟，其圖利丙○○、乙○○二人，應無疑慮。詎原判決竟認為甲○○對於○○○之○號國有土地現場勘查之不實記載，僅為行政疏失，當與經驗法則及論理法則有違，自屬證據法則適用不當之違法。㈡、丙○○為永洪建設公司負責人，欲併購雲林縣斗六市○○段○○○段○○○號土地，以興建樓房出售，乃與該土地共有人之一即乙○○共同謀議，說服其他共有人劉○三、劉○元、劉○鎮、劉○利與其母親劉○𤆬，因渠等均反對併購，丙○○乃以乙○○為人頭，先申請租用○○○之○號國有土地，再以承租人之身分申購該筆土地，使前揭○○○之○號土地成為袋地，以迫使共有人劉○三等及劉○𤆬答應合建，進而取得不法利益。故甲○○雖係依據法令從事公務之人，其所圖利之對象，即係無公務員身分之丙○○、乙○○，本件固難認甲○○與丙○○、劉○麟共犯圖利罪，然對於甲○○涉犯偽造文書之犯行，自難認無共犯之罪責。原審遽為被告等無罪之判決，應有判決不適用法則之違法云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告等涉有圖利等罪嫌，無非以告訴人劉○𤆬、其子劉○元之指訴，及劉○𤆬所有坐落○○路之祖宅正廳前，已釘有○○路○○○號門牌，右前方所建「豬舍」，部分坐落前揭第○○○之○號國有土地，則未釘有門牌，一望即知該「豬舍」非屬人住，而甲○○既已到場勘查，竟仍將「豬舍」載為有人居住○○路○○○號房屋，卻未看見釘在劉○𤆬祖宅房屋「○○路○○○號」門牌，顯非單純行政疏失，暨丙○○前曾對乙○○出資購得大崙小段第○○○之○號國有土地，其後乙○○購得前揭第○○○之○號國有土地後，乙○○又將之提供丙○○向人抵押借款新台幣六百萬元，顯見乙○○為丙○○「人頭」，被告等素無交情，甲○○竟願為不實勘查紀錄，彼此間有不法利益犯意甚明等情，為其論斷。原判決以被告等均堅決否認有圖利、偽造文書犯行，甲○○辯稱：雲林縣國有地申租、申購案件，自七十九年起暴增，申租案、申購案及現場勘查業務，全由伊一人擔任，至八十年間，台塑六輕在麥寮鄉設廠，業務量較七十九年時，足足多出一倍有餘，惟仍由伊一人負責承辦，平均每日約須完成四‧五件現場勘查測量，每日勘查後回到辦公室，須處理勘查費用、製作勘查表、移送處理單位辦理等事項，此外尚須辦理國有土地參加重劃、重測，申請分割，登錄會同測量指界及國有土地接管、登記、撥用地及陳情勘查，公文辦理等事務，工作既多且繁，非常人所能負荷，伊在龐雜工作下，難免有疏失，本件乙○○申租案，自收件至現場勘查，較管制作業期間已遲延八日，當時申租人乙○○所附證件，均記載其房屋門牌號碼為○○○號，伊記得在三合院護龍房屋牆壁，有看到「○○路○○○號」門牌，錯將門牌號碼○○路○○○號，填載於勘查表，及誤認乙○○係該國有土地現使用人，並非明知不實事項，而故意登載於勘查紀錄表，伊就本件申租案，僅負責勘查，出租與否，非伊所能決定，雖曾於七十八年勘查過第○○○之○號國有土地，但因歷年申購案，均集中保管歸檔上鎖，且已事隔二年五月，實無法記憶七十八年間，曾勘查過同段第○○○之○號國有土地申購案；乙○○辯稱：伊依法提出申購第○○○之○號國有土地，應無違法，甲○○對勘查紀錄表如何記載，伊不知情，即使記載不實，與伊無關，伊與甲○○、陳志賢均不認識，彼此無交情，伊係依國有財產局核定價格購買，並無獲得任何優惠，伊係因資金不夠，始向丙○○借款購買，並非丙○○購地「人頭」，實不能以其購得第○○○之○號國有土地，即臆測與丙○○、甲○○有共同圖利犯行；丙○○辯稱：伊僅單純借款予乙○○購買第○○○之○號國有土地，乙○○係自己要購買第○○○之○號國有土地，非伊「人頭」，伊公司與分割前第○○○號其他共有人合建，因可面臨分割後第○○○之○○○號所預留道路，縱使不與告訴人土地（分割後為第○○○之○○○號）合建，仍不影響其整體土地開發利用，伊在協調不成後，即未再進行協調，公訴人謂伊為使告訴人土地成為袋地，而故意購買第○○○之○號國有土地，顯係推測之詞，伊無違法各等語。而乙○○申租第○○○之○號國有土地，當時由劉○𤆬使用屬劉○元四兄弟分管共有土地（分割後為第○○○之○○○號）東側，早有寬三公尺，可通行汽車之既有巷道存在，已據劉○元於原審前審時供明在卷，劉○麟在八十一年二月十一日，向財政部國有財產局中區辦事處申購第○○○之○號國有土地前，丙○○即於八十一年一月十九日，已與劉○利、劉○鎮簽訂有協議書，承諾彼此間，就前揭第○○○地號土地協議分割後，應由丙○○負責提供路地，嗣劉○元四兄弟因協議分割取得土地，已由丙○○依協議書約定，在告訴人土地東側留有寬六公尺道路，有附於第一審卷內之八十一年一月十九日協議書及附圖各一份可憑。而劉○𤆬祖厝與○○路間，隔有第○○○之○號國有土地，乙○○祖厝與○○路間，隔有第○○○之○號土地，二祖厝間，則有約三公尺寬既成巷道，有乙○○七十八年申購第○○○之○號國有土地時，甲○○於七十八年五月二日所繪土地地籍略圖一份在卷可憑。則劉○元兄弟分管由其母劉○𤆬使用共有土地（分割後為第○○○之○○○號），顯非除經由第○○○之○號國有土地外，與公路無適宜聯絡，致成為不能作通常使用之「袋地」。是告訴人指丙○○，利用乙○○申購第○○○之○號國有土地，旨在使當時由劉○𤆬使用屬劉○元四兄弟分管共有第○○○號土地（分割後為第○○○之○○○號），成為袋地，即非可信。況丙○○與劉○利、劉○鎮協議分割共有第○○○號土地時，既已同意劉○利等分得共有第○○○號土地後，在其分得土地東側，由丙○○負責提供六米寬路地，供劉○利等人使用，自無可能使告訴人土地，成為袋地。且證諸其後丙○○，確實依協議書所約定方式，分割第○○○號共有土地，並於劉○利等分得第○○○號共有土地東側，提供六米路地，亦經第一審履勘現場屬實，並繪有現場圖在卷可稽，益證丙○○，並無藉乙○○申購第○○○之○號國有土地，而使告訴人所分得共有第○○○號土地，成為「袋地」意圖，進而逼使劉○𤆬同意，與丙○○合建情事。再者，丙○○所興建房屋分佈，與告訴人及其子分得共有第○○○號土地位置，依原審履勘結果，及乙○○提出○○路○○○巷兩側建物平面圖所示，丙○○所興建房屋與告訴人所分得土地，在北方為面臨七米寬崙中路，在南方為面臨八米（含水溝蓋）寬○○路，而在告訴人分得土地東側，現留有一條寬六米柏油巷道（○○路○○○巷）；巷道以東，均為丙○○所興建房屋，興建方式，北方面臨七米崙中路，建有○○○之○至○○○之○號三戶，南方面臨○○路，建有○○○、○○○之○至○○○之○號四戶，餘均坐東朝西面臨○○路○○○巷之巷道，自○○○巷○號至○○○巷○○○號，計有十二戶。至毗鄰告訴人分得共有土地部分，即○○路○○○巷西側部分，西側南半部為告訴人分得土地，西側北半部則為丙○○所取得而興建房屋，丙○○興建方式為：面臨崙中路興建○○○之○至○○○之○為二戶，其餘面臨○○路○○○巷部分，興建○○○巷○○○號至○○○號五戶。依現場圖示建物坐落位置觀之，丙○○所興建房屋，即使未與告訴人分得土地合建，亦均面臨道路，且所面臨道路，均至少有六米以上，洪永澤辯稱，其未因告訴人分得土地及第○○○之○號國有土地，未併入合建範圍，而影響其土地開發利用，應屬可信。況本件共有第○○○號土地，分割後，既留有○○路○○○巷之巷道，則即使丙○○將告訴人之子分得第○○○號土地，併入一起合建，所能規劃使用土地方式，亦僅能以○○路○○○巷東側土地之現狀使用方式興建房屋，即部分房屋面臨崙中路、部分房屋面臨○○路，其餘均以坐西朝東方式，面臨崙南路○○○巷之巷道建築。則丙○○有無併入告訴人之子分得第○○○號共有土地及第○○○之○號國有土地興建，與其最後之興建方式，應無二致，自難以乙○○購得第○○○之○號國有土地，即據以推測乙○○與丙○○、甲○○三人間，有不法意圖。公訴人認被告等共同謀議，先由乙○○違法購得第○○○之○號國有土地，圖使告訴人之子分得共有土地，成為袋地，進而逼使告訴人之子同意，將所分得第○○○號共有土地，與丙○○合建，共謀不法利益，顯非有據而與事實不合。乙○○、丙○○與甲○○間，素無交情，已據渠等供明在卷，且為公訴人於起訴書中所是認，經查卷內並無甲○○因本件勘測紀錄表不實記載，而獲有任何利益之事證，則公訴人徒以甲○○所為勘查紀錄表不實，即推測甲○○係出於圖利犯意而為，自嫌率斷。而雲林縣國有地申租、申購案件，自七十九年起暴增，其中申租案有二四四件、申購案有三一八件（計五六二件），現場勘查業務，全由甲○○擔任；至八十年間，台塑六輕在麥寮鄉設廠，該處申租、申購案，更陡增至申租案四七五件、申購案六九二件（計一一六七件），較七十九年足足多出一倍有餘，仍由甲○○一人負責承辦，有財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處八十八年六月十四日台財產中雲第00000000號函在卷可稽，則甲○○扣除星期例假日，一年上班日數約僅有二百六十日，平均每日約須完成四‧五件現場勘查測量，足見其於承辦本件第○○○之○號國有土地申租案現場勘查時，工作量確係繁重；又其於八十年間所承辦業務，除負責申租、申購案現場勘查測量外，尚須辦理一般陳情案件之現場勘查，國有土地重劃、重測、申請分割，登錄會同測量指界暨一般公文處理等例行工作，其工作量既多且繁，有國有財產局台灣中區辦事處雲林分處八十八年十一月二十五日台財產中雲一第0000000號函在卷可按。足見甲○○辯稱，其係在龐雜工作下，始出現本件行政疏失，應可採信。且雲林分處，對於所有國有土地申租、申購案勘查作業時間，管制規定為七日，有財政部國有財產局台灣中區辦事處處理申租案件作業時間管制表在卷可憑，依卷附乙○○承租第○○○之○號國有土地申請書所載，其係於八十年十月三日申請，而甲○○則係同月十九日始前往現場勘查，其間已有十五日之久，顯較國有財產局管制七日作業期間，延遲八日，此非惟可證甲○○工作量確屬繁重，益徵其對本案並無圖利乙○○、丙○○之犯罪動機，否則應不可能未提前勘查，反而延遲辦理。又甲○○就第○○○之○號國有土地申租案件，僅負責現場勘查而已，其後將勘查結果，填載於勘查表，即移由處理單位依所附證件審核，並簽請當時雲林專員室主管審核，再移送台灣中區辦事處相關課室會簽，最後始由主管處長核定，有財政部國有財產局台灣中區辦事處國有非公用房地讓售案件審查處理表一紙在卷可憑。是第○○○之○號國有土地，能否出租，顯非甲○○所能決定，益證其無圖利之不法意圖及行為甚明。至其雖於七十八年五月二日，勘查過第○○○之○號國有土地申購案，但與本件申租案勘查現場，相隔已有二年五月之久，其間歷經甲○○辦理近二千件申租、申購案及無數國有土地重劃、重測，申請分割、登錄之會同測量指界、一般陳情之勘查、公文辦理等一般事務，茍認工作量繁重之甲○○尚應記得二年五月前其曾辦理第○○○之○號國有土地申購案之勘查詳情，應屬強人所難；況依其所屬國有財產局申購案內部作業程序，並無承辦人應調取申請人以前其他相關申購案件參酌辦理之規定，自難以其於承辦乙○○申請第○○○之○號國有土地申租案時，曾於七十八年五月二日，勘查第○○○之○號土地申購案，即推測甲○○就第○○○之○號國有土地因行政疏失製作之現場勘查紀錄，係故為不實記載。公訴人認甲○○與丙○○、乙○○三人，有共同圖利及行使公務員登載不實罪之犯意聯絡及行為分擔，應非有據。則除告訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴共同圖利、偽造文書等，尚屬不能證明，因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告等無罪，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨所執各點，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如其所云之違法情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審依憑卷證資料所為判斷之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
Ｂ