最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二六三○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被 告 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 陳德峰律師右上訴人等因被告等外患等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月二十九日第一審判決︵九十一年度訴字第一號，起訴案號：台灣高等法院高雄分院檢察署九十一年度偵字第一號︶，提起上訴，乙○○部分並由原審依職權逕送上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決依想像競合犯、牽連犯等規定從一重論處上訴人乙○○連續因刺探、收集而得之軍機，交付於他人︵累犯︶，又共同連續因職務上知悉、持有之軍機，交付於他人罪刑，及變更檢察官起訴書所引用之法條，論處上訴人甲○○共同連續因職務上知悉、持有之軍機，交付於他人罪刑，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異。國防部總政治作戰局民國︵下同︶九十一年九月十日︵九一︶祥密字第九六九一號函附﹁國防部對民人﹃乙○○妨害軍機案﹄扣押資料綜合鑑定結論報告表﹂，對於﹁空軍七三七聯隊飛機修護分析月報表﹂︵即原判決附表編號２部分︶，指出：該資料係由七三七聯隊製作呈報後勤部彙整並簽奉權責長官核定，原件為﹁密﹂級之﹁軍機﹂，保密期限為﹁保存乙年後解密﹂，八十三、四年間﹁月報表﹂現已超過保存期限銷燬，﹁劉民獲取時間是否在﹃保密期限﹄，宜由貴局依實際案況判定﹂云云。原判決認定乙○○於八十三年起至八十五年底止，利用其弟劉禎生不注意之際，刺探、收集得該月報表，再持往中國大陸交付﹁張平﹂，犯妨害軍機治罪條例第三條第一項之交付刺探收集所得軍機罪等情，其對於乙○○刺探收集及交付該﹁月報表﹂之行為時，該﹁月報表﹂是否仍在一年之保存期限內，並未予以明確審認，遽認定該﹁月報表﹂仍屬軍事上機密之資料，自嫌速斷。又乙○○供稱其係趁劉禎生之不知，將劉禎生帶回之﹁油料使用表﹂等非屬軍事機密之資料取去影印後放回原處等情，劉禎生亦否認曾交付軍事機密資料予乙○○，復經檢察官以罪嫌不足予以不起訴處分在案︵見本案第一號偵查卷㈡第二十四、二十五、八十一、一六一、一八五至一八七頁︶；原判決事實欄第一項載稱﹁︵上訴人或劉禎生︶另交付非屬軍事機密之油料使用表、飛機妥善率、空軍後勤業務缺失檢討報告等資料﹂，與前述卷內證據資料顯示乙○○取得各該資料之情形不符，亦有可議。二、共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說︵見本院六十二年十月九日、六十二年度第二次刑庭庭推總會決議㈤︶。原判決認定共犯劉岳龍為新江艦譯電中士，係依據法令從事公務之人員，其將職務上知悉、持有之軍機、中華民國國防應秘密之文書等物，交付於被告乙○○轉交他人，以謀取每月之工作費，屬對於主管之事務直接圖私人不法之利益，犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，乙○○、甲○○與之共同實施犯罪，依貪污治罪條例第三條之規定，均應論以共同正犯，其等貪瀆所得財物即扣案ＨＰ牌筆記型電腦一台連帶沒收，未扣案ＨＰ牌筆記型電腦一台連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，另人民幣貳拾參萬元、港幣捌仟元，應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之等情。然其判決主文僅載稱﹁連帶沒收﹂或﹁連帶追繳並沒收﹂，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追徵價額或以其財產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行之窒礙，自嫌未洽。三、刑法之共同正犯，以共同實施犯罪之行為者為限，若僅教唆他人犯罪，並未加入實施者，則為教唆犯，並非共同正犯︵本院十九年非字第一○四號判例要旨參照︶。甲○○於法務部調查局高雄縣調查站供稱：﹁因乙○○與劉岳龍父子兩人感情不好，要求我遊說劉岳龍蒐集軍中機密資料，我曾拒絕乙○○的要求，但在乙○○一再遊說及考量家計下，我才要求劉岳龍蒐集軍中機密資料，劉岳龍後來因不忍心拒絕我的要求，乃應允為乙○○蒐集軍中機密資料……至於劉岳龍幫乙○○蒐集幾次軍中機密資料，我則不清楚，惟我事後也曾規勸劉岳龍不要再為乙○○蒐集軍中機密資料﹂、﹁乙○○曾告訴我，中共要他蒐集台灣的資料，會依資料的內容重要程度給予獎金多寡，所以每次乙○○自大陸返台後，均會給我數千元（新台幣，下同）至最高四萬五千元不等之金錢作為家用，……至於乙○○返台究為中共蒐集哪些軍事機密資料，我則不清楚﹂，劉岳龍於九十一年六月五日在法務部調查局台北市調查處亦陳稱：「乙○○曾主動要求我蒐集艦上軍事資料，因為乙○○經常在大陸，我猜想他要我蒐集艦上軍事資料係要交予中共，乃予拒絕。之後乙○○繼續透過我母親再問我有無軍事資料，我不忍心拒絕母親，乃應允於下次休假返家時將軍事資料帶回﹂各等語，二人供述情節相符；再參以原判決事實之認定，劉岳龍蒐集之軍事機密資料，均係交由乙○○持往大陸交付﹁張平﹂，並取得不法酬勞等情，究竟甲○○除唆使劉岳龍為其父乙○○蒐集軍事機密資料外，對於乙○○與劉岳龍蒐集軍事機密資料及交付予人之行為，如何係有犯意聯絡或參與實施之行為分擔關係，並未盡明瞭。原審未遑詳察，逕以甲○○教唆劉岳龍將職務上持有之軍機交付於自己，旋即再由乙○○進而轉交於中共情治人員，且與乙○○、劉岳龍係一家人，其等本意亦係將該職務上持有之軍機交付於中共情治人員牟利，甲○○之行為已由教唆進而為共同實施，認應論以共同正犯，自嫌調查未盡及理由欠備。四、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄記載劉岳龍由甲○○出面規勸後，為顧及家計、親情，遂基於對其主管事務直接圖私人不法利益之意圖，由乙○○、甲○○、劉岳龍三人基於共同將劉岳龍職務上知悉、持有之軍機交付於他人之概括犯意，由劉岳龍將其在服務之新江艦上蒐得軍事上應保守秘密及關於中華民國國防應秘密之資料，攜回交付乙○○等情，並於理由說明劉岳龍為新江艦譯電中士，係依據法令從事公務之人員，其將職務上知悉、持有之軍機、中華民國國防應秘密之文書等物，交付乙○○轉交他人，以謀取每月之工作費部分之行為，除犯妨害軍機治罪條例第二條第一項之交付職務上知悉持有之軍機罪及刑法第一百零九條第一項之罪外，屬對於主管之事務直接圖私人不法之利益，另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，與乙○○、甲○○三人間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯云云；其對於劉岳龍職務上知悉、持有之軍機或中華民國國防應秘密之文書等物，何以係屬其主管之事務，未於事實欄翔實記載認定及於理由內詳述論證之依據，於法未合，並有判決不載理由之違誤。五、乙○○於九十一年六月十三日檢察官訊問時供稱：其有二、三次交付磁碟片，記憶卡交付一次，所得報酬為二、三千元至二、三萬元港幣或人民幣，共約七十至八十五萬元人民幣云云；於九十一年六月十四日調查筆錄供稱自八十一年八月起迄今替中共搜集情報總共獲得報酬，粗略估計約在八十五萬元港幣；於九十一年六月十五日調查局筆錄供稱：八十三、八十四年間，每月可獲固定工作費一萬元港幣，每年且有五至八萬元港幣之情報獎金，但至八十六年初劉禎生調離台東空軍志航基地後，其情報績效銳減，中共方面遂將其每月固定工作費取消，改以每次見面給予二、三千元人民幣或餐敘的方式保持聯繫；另於九十一年六月二十日在調查局筆錄供稱﹁故我自八十三年間起，至八十五年底這幾年間的情報績效甚佳，每年約可獲人民幣十
五、六萬元左右的報酬﹂各等語︵見本案偵查卷㈠第一一五、一九二、二一二頁，偵查卷㈡第七十四頁︶，依其所供如果無訛，乙○○自七十九年七月起至九十一年六月間，似非按月可固定獲取工作費人民幣一萬元。原審以劉岳龍自八十九年七月調至新江艦起至九十一年六月初為止，前後共約二十三月，計算乙○○獲得之報酬為二十三萬元人民幣，乃執為沒收圖利金額之依據，與卷內證據資料不盡相符。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
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