最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二八七二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 己○○
丙○○共 同選任辯護人 邱聰安律師被 告 戊○○
丁○○乙○○甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年九月二十一日第二審更審判決 (九十年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一二二一號、八十七年度偵字第二一一九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台東縣政府前任建設局局長；被告丁○○係台東縣政府建設局技正；被告丙○○、戊○○均係台東縣政府建設局建管課技士；丙○○及戊○○二人，負責新建建築物執照核發、驗收及使用執照之核發等業務，甲○○及丁○○則負責監督該業務之執行，四人皆係依法令從事公務之人員。被告己○○係己○○建築師事務所之建築師；被告乙○○於民國七十九年至八十三年三月間任職台東縣議會議員並兼任縣議會副議長。緣八十一年底，蔡徹裕 (已判決確定) 邀集友人成立大利建設開發股份有限公司 (下稱大利公司) ，自任總經理並積極籌建「金爵皇家」，經由己○○建築師居間介紹，於八十二年三月二十六日，向林炎煌購買台東市○○段一七四０之三地號土地 (下稱系爭土地) ，該地原係大山發食品公司所有鳳梨工廠用地，七十五年二月二十五日台東市發布都市計畫將系爭土地劃為農業區建地目，七十七年十二月該公司停工，並拆除其上原有之七棟建築物及該地毗鄰原同屬大山發食品公司之同段一七四０之一地號土地上原有三十一棟建築物。蔡徹裕與己○○二人明知依照都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定、台灣省政府八十年六月三日八十府建四字第一六三五二四號函及台灣省政府建設廳八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函所示暨系爭土地於七十九年間拆除時，原址原先只有七棟建築物，只能在系爭土地興建七棟建築物之情，但在己○○告知蔡徹裕系爭土地可興建六十棟房屋獲利後，蔡徹裕即委由己○○設計，在系爭土地，興建「金爵皇家」六十戶別墅住宅之建築藍圖，己○○並投資新台幣（下同）一千五百萬元。嗣由己○○於八十二年五月五日，將申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書及系爭土地與台東市○○段一七四０之一號二筆土地上總計三十八棟房屋之房屋稅籍證明等資料，派職員吳淑雯送件至台東縣政府建管課，由戊○○負責審核。嗣戊○○審查上述建築執照申請案時，認為該申請案不符都市計畫法台灣省施行細則第二十八條、台灣省政府八十年六月三日八十府建四字第一六三五二四號函及台灣省政府建設廳八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函所示之相關規定，而於八十二年七月九日上午簽請上級長官批示，該簽呈經技士丙○○、技正丁○○及局長甲○○蓋用職章，局長甲○○並在該簽呈上擬示：「依照台灣省政府建設廳函示辦理。」再由主任秘書李星台批示：「如徐局長擬」，並駁回該申請案而未能得逞。然己○○得知其上述之申請案被駁回後，明知該申請案不符省府函示及相關法令規定，仍教唆乙○○到台東縣政府建設局唆使承辦該申請案之相關公務員核准該申請案，乙○○則基於圖利大利公司之犯意，於八十二年七月九日當日上午到達台東縣政府建設局，拜訪局長甲○○及承辦人戊○○、丙○○二人，乙○○為讓該申請案核准發放建築執照，竟教唆局長甲○○命令承辦人丁○○、丙○○及戊○○三人違背上述省府函示及相關規定，核准該「金爵皇家」建照申請案，以圖利大利公司。局長甲○○、技正丁○○、技士丙○○及技士戊○○四人，明知若核准大利公司所申請之「金爵皇家」申請案，係屬違背法令，竟於密商後，仍共同基於直接圖利蔡徹裕及己○○二人之犯意聯絡，於八十二年七月九日下午，未再報經主任秘書或縣長核准，即逕自變更原經核定之簽呈意見，而由局長甲○○授權技正丁○○決行，並由技士戊○○、丙○○在該申請書上核蓋職章，而核准該「金爵皇家」申請案建築執照之發放。嗣大利公司領得「金爵皇家」六十棟建物之建築執照後，隨即興建「金爵皇家」六十棟建物，該六十戶建物於八十四年十一月間建造完成後，己○○即向台東縣政府建設局申請該六十戶建物之使用執照，並由技士丙○○負責該「金爵皇家」竣工建物查驗之業務，惟該「金爵皇家」竣工建物未依核准設計圖說施工，擅自將原設計圖Ａ、Ｂ、Ｃ三種型態的三層樓，皆改為在三層樓（高度為十四點九公尺）屋頂增建乙層屋頂突出物，該屋頂突出物皆係二面圍牆、二面鋁門窗、上有屋頂遮蓋、高度為四點五公尺，建物屋簷高度為十九點四公尺，且不符合都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款：「建築簷高不得超過十點五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之規定不符，丙○○明知上情，卻仍偽認竣工建物與核准設計圖說相符，先後於其職務上所掌之「使用執照審查表」上之綜合審查欄及「使用執照申請書」上均加蓋職章，並在使用執照審查表上加蓋一枚「經核尚無不符擬准予發照」之圖章，再送交不知情之覆核人員即建管課課長吳慶榮進行書面審查，覆核通過後，再呈送不知情之技正丁○○決行，發給「金爵皇家」六十棟建物之使用執照，因而圖利大利公司獲取約九千八百萬元之不法利益，認己○○、乙○○均涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款教唆公務員對於主管事務直接圖利罪嫌，己○○另牽連涉犯刑法第三百三十九條第三項、第二項詐欺得利未遂罪嫌；甲○○、丁○○、戊○○、丙○○共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管事務直接圖利罪嫌，丙○○另牽連涉犯刑法第二百十三條公文書上登載不實罪嫌云云。但經審理結果，認被告戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○、乙○○均犯罪不能證明，乃維持第一審諭知其六人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決理由稱「衡諸經驗法則，被告戊○○、丁○○、丙○○對於三年多以前所發生之事情，應已隨時間之經過而漸行淡忘，根本不可能尚記憶鮮活，是被告丁○○雖於八十五年十月十七日及八十六年三月八日在台東縣調查站訊問時供稱：八十二年七月九日上午，被告乙○○到建設局找被告甲○○，被告甲○○即將伊與被告戊○○叫到局長室，指示伊與被告戊○○核發金爵皇家之建照予大利公司，當日下午，乙○○親自持該案卷宗到伊之辦公室，伊誤認該案之資料已補全，且被告甲○○對於該申請案有授權伊代為決行，伊便在該案之申請書上核章，伊係因被告甲○○為伊直屬長官及被告乙○○為副議長之身分，才同意核發該案之建照等語；被告戊○○於八十五年十月十五日及八十六年三月六日在台東縣調查站訊問時供稱：八十二年七月九日上午，伊所寫有關大利公司申請金爵皇家建照乙案之簽呈，經主任秘書批示，依照台灣省建設廳函示辦理；但因當日上午乙○○曾到建設局找局長甲○○，甲○○即當面指示伊與丁○○二人核發金爵皇家之建照；伊因怕被調職及畏於乙○○之權勢，才依照甲○○之指示，核發金爵皇家六十棟之建照，伊推斷乙○○送十萬元賄款給甲○○等語；被告丙○○於八十五年十月十六日在台東縣調查站訊問時供稱：大利公司所申請金爵皇家建照乙案，伊在代理課長位置核章，有稍為了解，但不是很清楚，被告戊○○將該申請案拿給伊，伊就蓋章，伊並未詳細看證件是否齊全……前述省政府函（示）台東縣政府之二份函，我皆有看過，且在文上簽章等語，細稽渠等所為不利之供述，竟對於案發日期及經過始末記憶詳細且猶如不久之前始發生一般，顯有悖於上開經驗法則，因之，調查站之偵訊筆錄是否出於誘導等之不正方法取供而得作為論罪之依據，即非無疑」云云（原判決第十三、十四頁）。但核閱被告戊○○、丁○○、丙○○在台東縣調查站之訊問筆錄，調查人員製作筆錄時曾向被告等提示大利公司申請金爵皇家建造執照之相關資料、八十二年七月九日之簽呈及相關法令，或就其記載內容向被告提出質疑（見調查卷第三四、三六、三七、四三、四四、四五、五一、五二頁），是被告戊○○、丁○○、丙○○在調查站應訊時，並非憑空回憶三年多以前發生之事情，據以供述其經過始末，而是在有其等親自經手之簽呈等具體資料可供回想之情況下，陳述其等所能記憶之概略情節，且本件申請案狀況特殊，涉及核准與否之變更、縣議會副議長之介入及法令之適用等問題，承辦人員還曾為此行文向上級機關請示意見（原判決第十七頁），較一般申請案件容易留下印象，況對於三年多以前所發生之事情能否記得，與個人之記憶力、事件之大小輕重及其對個人有無特別意義等等，息息相關，各別之差異性極大，就此而言，自無所謂「不可能記憶鮮活」之經驗法則存在，原判決謂衡諸經驗法則，丁○○等人根本不可能記憶鮮活，進而推論前開筆錄是否出於誘導等之不正方法取供，即非無疑云云，顯係以臆測之詞為判斷之依據，於法有違。㈡原判決另以主任秘書李星台在八十二年七月九日之簽呈上批示之時間是上午十一時三十分，依正常公文流程，送回承辦科室最快亦將近中午十二點，被告乙○○如何能得知建照申請不順利而即時趕往關說施壓，被告甲○○又何得於當日上午迅速邀集戊○○、丁○○及丙○○前來密商准核發建照，且依建築法第三十三條規定，縣政府應於十日內審查完竣，至遲不得超過三十日，本件自送件迄八十二年六月中旬，已超過一個多月，仍無消息，被告己○○在不耐枯等之情形下，極有可能請託乙○○前往縣府建設局探詢催促，故縣府建設局在面對民意代表之催促後，始有於八十二年六月十六日發函省政府建設廳請求釋示之舉，因得判定乙○○前往建設局找甲○○之時間應係八十二年六月十六日以前，益見台東縣調查站所認乙○○係於八十二年七月九日「上午」前往縣府建設局施壓關說，乃根據該公文簽辦單之簽辦日期及建造執照之核發日期，故意將不同時間、地點之場景、事實，通通濃縮成在八十二年七月九日一日之內發生，以主觀預設圖利案情，再誘導被告等附和說出該日期及事實經過始末而取供，戊○○、丁○○及丙○○於調查站所為不利於己○○、甲○○及乙○○之供述，顯與事實不符，自非可採云云（原判決第十五、十六頁）。但丁○○、戊○○除在調查站所為之供述外，丁○○復先後於八十六年五月三十日、九月三十日檢察官偵查中，戊○○先後於八十六年五月三十日、七月十五日檢察官偵查中，就乙○○如何於八十二年七月九日當天到建設局找甲○○，甲○○如何邀集彼等前往其辦公室，當時乙○○亦在現場等情陳述甚詳（見偵查卷第六十、六二、九二、九三、一０一頁），其二人在檢察官偵查中所為與調查筆錄內容相符之供述，何以不足採信，原審未予斟酌論敍，於法亦有未合。㈢原判決復以縱乙○○曾於八十二年七月九日到過縣府建設局，然根據證人塗素幸證稱：「繕寫一張建照，約要十多分鐘，六十張建照，大約要一天半之時間」，對照戊○○所供「八十二年七月九日將金爵皇家的建築執照發給大利建設」等語，可見金爵皇家之建照早在八十二年七月九日之前即已繕寫完成，否則不可能在七月九日當天即發給大利公司建照，更可證明乙○○之到場與戊○○之核發大利公司建照兩事並無直接必然關係（原判決第十六頁）。但戊○○於八十二年七月九日就本案是否核發建造執照請示建設局長及縣長如何處理，於簽呈上擬具處理意見稱「一本案係……經省建設廳釋示，應依都市計畫法（台灣省）施行細則第二十八條規定辦理及有關規定本於權責逕行認定處理。二查依內政部……蔡君所提台東縣稅捐稽徵處……函證明該原基地內（未分割前）其房屋共參拾捌棟與申請六０棟尚不符，且該房屋業全部拆除，應提出戶口遷入證明……」，該簽呈於同日上午十一時三十分經主任秘書李星台批示「如徐局長擬」即「依照台灣省政府建設廳函示辦理」，是戊○○至七月九日尚因大利公司申請核發建造執照之資料與規定不符，以簽呈請示建設局長及縣長核發與否，依一般作業程序，似不可能早在七月九日之前即預先將金爵皇家建造執照繕寫完成，況證人塗素幸證稱繕寫一張建照約十多分鐘一節，縱令屬實，如增加人手繕寫，亦不需半天即可完成，原審未進一步查證，遽認金爵皇家之建造執照早在八十二年七月九日之前即已繕寫完成，否則不可能在七月九日當天即發給大利公司建照，進而認乙○○之到場與戊○○之核發大利公司建照兩事並無直接必然關係，同有未當。㈣台灣省政府八十年六月三日八十府建四字第一六三五二四號函所附八十年五月十三日會商結論載稱：「關於都市計畫農業區『建』地目土地現場合法房屋自行拆除後，依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定申請建築……應符合左列各款之條件：⒈所具戶口遷入證明應確實能證明確係於都市計畫發布實施前已供居住使用。⒉除具第一項證明外，應於都市計畫圖或航照圖上能確定該建築物為都市計畫發布實施前之合法建築物。⒊應備具能證明，該建築物係於都市計畫發布實施後始拆除。」（一審卷㈠第九六、九九頁）；台灣省政府建設廳八十年九月二十一日八十建四字第四０八五七號函之說明二載稱：「有關農業區建地目申請建築規定……惟申請興建戶數仍應以原有獨立居住單元之數量為準」（同上卷第一００頁），已指明「申請興建戶數，仍應以原有獨立居住單元之數量為準」，其內容並無不明確之處。該四０八五七號函係由台灣省政府建設廳正式行文給各縣市政府，台東縣政府建設局人員包括丁○○、丙○○均在公文上蓋章查悉，而省府建設廳就本案致台東縣政府函謂「應依都市計畫法（台灣省）施行細則第二十八條規定辦理及有關規定本於權責逕行認定處理」，並未指示台東縣政府得不受第四０八五七號函等有關規定之限制，可自為行政裁量，原判決謂關於農業區內建地核發建照，（修正前）都市計畫法台灣省施行細則第二十八條並未明文規範，相關之解釋函示又不盡明確，省府建設廳覆函內容並未提供明確可行之方法，依照建設廳之函示內容，係交由承辦人員依法令規定本於權責自行認定處理，亦即相關法令對於農業區建地建照之核發無明文限制，而是交由各地縣市政府之承辦人員，依當地實際情況，因地制宜以審查核發建照，此種核發建照與否，乃屬於承辦人員之行政裁量權限，只要承辦人員依照法定程序審查並核發建照，即不存在任何違法之問題云云（原判決第十七、十八頁），所為之論斷與卷內資料不合，亦有可議。㈤本院前次判決發回意旨指出：屏東縣調查站調查時，甲○○供稱：「乙○○曾為金爵皇家建築執照之事找過我……當時乙○○曾表示原建築基地上的住戶有多少……應該可以建多少戶」、「我對農業區建地目依省府規定申請建築執照戶數，仍應以原有獨立居住單元之數量為準，此法令我非常清楚」；丁○○供稱：「八十二年七月九日上午戊○○於蔡徹裕申請大利建設公司金爵皇家六十戶建照之簽辦單上註明原土地地上物有三十八棟，與申請六十棟戶數不符，且應提出戶口遷入證明，應依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條及有關行政命令辦理發照，該簽辦單經簽請局長甲○○、主任秘書李星台批示：依照台灣省政府建設廳函示辦理。然當㈨日上午乙○○到建設局找局長甲○○商談有關金爵皇家建照（造）執照申請發照事宜，徐局長即將我及戊○○叫至局長室，詢問並指示我和戊○○將金爵皇家建照（造）執照發給乙○○……當日下午乙○○親自持金爵皇家建照（造）執照申請書整個卷宗，拿到我的辦公室要我核章……因徐局長對於核發建照 (造) 執照申請書有授權給我代為判行……我便……同意核發建照」、「當時甲○○是我的直屬長官，局長指示我不便違背，而且我是畏於乙○○係縣議會副議長之身分，才同意核發建照」；戊○○供稱：「八十二年七月九日上午，我曾於內簽中表示蔡徹裕君申請卑南段一七四０之三六十棟建照（造）執照，依內政部規定及稅捐處之證明，該土地原地上物有三十八棟，與六十棟不符，且該房屋業已全部拆除，應提出戶口遷出證明，均與規定不符，簽請上級核示，經丙○○、丁○○技正、局長甲○○、主任秘書李星台批示依規定辦理，但該日省議員乙○○（當時為台東縣議會副議長）曾至建設局找局長甲○○，關心金爵皇家建照案，甲○○即將我及丁○○叫到局長室，隨即指示我及丁○○核發金爵皇家建照」、「乙○○向局長甲○○關說，甲○○當面向我施壓，我即依據甲○○之指示，核發六十棟的建築執照」；丙○○坦稱：「八十二年七月九日我有為大利建設辦理金爵皇家建築執照審理核發工作……該案內容我有稍為瞭解」、「前述省政府函（示）台東縣政府之二份函（指上述台灣省政府及台灣省政府建設廳函），我皆有見過，且在文上簽章」等語，己○○、乙○○亦皆坦認曾由己○○託請乙○○到台東縣政府建設局找局長甲○○催促金爵皇家建造執照之申請案，則依上開供詞，戊○○已以簽辦單呈請核示並表示本件申請案件與規定不符，竟因乙○○之關說、催促、施壓，甲○○等人乃立即改變立場，准予核發建造執照，原判決就上開不利於甲○○等六人之證據，並未詳細說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法（八十九年度台上字第七八一０號）。但原審並未綜合全部證據資料，詳為勾稽論斷，說明其如何斟酌取捨之心證理由，僅製作一份附表將甲○○在調查站之部分供述全文與節錄之內容做一比較，並推斷戊○○等人於調查站所為不利於己○○等人之供述均非可採，致瑕疵依舊，難謂適法。㈥依卷附建築技術規則建築設計施工編第一條第七款之規定（一審卷㈡第三四０、三四一頁）：「建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部份之垂直高度。但左列情形不計入建築物高度：㈠第七之一款第一目之屋頂突出物高度在九公尺以內……。㈡第七之一款第二目之屋頂突出物……。㈢第七之一款第三目之屋頂突出物。」，但依同條第七之一款第一目、第二目及第三目之規定，其屋頂突出物，係指下列事項：㈠樓梯間、電梯間、機械房、廣告塔、無線電塔、瞭望臺、屋頂窗、水箱。㈡煙囪、屋脊裝飾物、避雷針、旗竿、無線電桿、風向器、防火牆、女兒牆及露天機電設備。㈢其他經中央主管建築機關認可者。而原判決認定之屋頂突出物，實係二面圍牆、二面鋁門窗，上有屋頂遮蓋，高度為四‧五公尺之類似四層房屋，有履勘筆錄及檢察官履勘現場時命警拍攝之照片可查（見偵查卷第一一六、一
一八、一二五頁）。原判決雖說明本件原設計圖屋頂設計有樓梯間，且為防雨淋日曬，樓梯間之屋簷突伸至建築物外牆，八十四年十一月間，丙○○核發使用執照時，建物屋頂僅建有樓梯間及樓梯間屋簷突伸至外牆之屋簷而已，合乎其為突出物之事項。嗣檢察官於八十七年二月十三日至現場勘驗時，發現多數購屋戶已在樓梯間伸出至外牆之屋頂兩旁改建加裝鋁窗成為一封閉式建物，故不能將八十七年二月十三日之勘驗現狀視為八十四年十一月丙○○當初核發使用執照之建物狀況（至於所謂二面圍牆係指一面原為樓梯間之圍牆，一面原為外牆之圍牆；所謂上有屋頂遮蓋，係為自樓梯間突出之原有屋簷），此應係房屋買主在取得所有權後，再將原屋頂上之樓梯間僱工進行二次施工所致。但原判決認定檢察官勘驗時之現狀，係房屋買主將原屋頂上之樓梯間進行二次施工所致，並未敍明其所憑之依據，併有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至己○○被訴詐欺得利未遂部分，公訴人認與其被訴圖利部分，有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日