最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二八八八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張豐守律師被 告 甲○○選任辯護人 蕭顯榮律師
莊柏林律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第二０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六０號、二０六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○係台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務；被告甲○○為該市公所建設課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段第七地號之土地（即「市一」用地），為台中縣政府所有（實際上係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關），未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟該市里長林清池，欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租牟利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表潘清江等人向被告乙○○爭取該土地之承租權，被告等為圖得林清池之不法利益，使林清池得以違法承租，再轉租圖利，竟與林清池、賴春逢、傅樹能（此三人已經第一審判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由被告等將申請前述「市一」土地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員洪志朋辦理。並在八十三年十一月十七日大里市市民代表會提出該議案。會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租縣有土地，被告等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租。經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同賴春逢、傅樹能等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定。嗣由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」土地三年之承租權，共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租金，共得一百九十四萬四千元，但尚需支出清潔費用、及搭棚架等費用）。林清池承租該「市一」土地後，因另行起意，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段地號第
二、三、四、五、六號之土地（即停一用地，此部分業經公訴人以八十五年度偵字第一二一三號，依竊佔罪另案起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，經市民向台中縣政府檢舉。台中縣政府遂於八十四年五月二十三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所乃於八十四年七月三十一日函知林清池解除契約。因認被告等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為被告等犯罪均不能證明。因而撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。
惟查，㈠、大里市公所曾以本件「市一」用地被丟棄垃圾，髒亂不堪，於八十年八月二十六日請示台中縣政府，略以「在未撥用前，可否先行委由村辦公處代為管理，以解決垃圾清理，免再遭丟置，並做為社區活動、休閒處所」。經台中縣政府於八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九號函覆大里市公所：「貴所新義段六、七地號等縣有土地，既經本府同意撥用貴所設立攤販臨時集中場所在案，在層報省府核准前，請由貴所就近看管維護」（見原審八十六年度上訴字第一九七五號卷第一四四、一四五頁）。僅係由大里市公所看管維護，該公所為代管機關而已。依當時台灣省省有財產管理辦法第十八條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」，則為該「市一」土地代管機關之大里市公所自不得出租上開土地。此經台中縣政府函覆原審謂：「本府八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九號函覆大里鄉公所，就上開土地看管維護，係為有效解決該土地垃圾清除及再遭丟置，以環境衛生及附近居民健康，並無同意該公所為使用收益之行為，至於該二筆土地迄至目前並無層報省政府核准撥用。」（見同上卷第七十五頁）在卷可稽。更有進者，被告甲○○於調查中供認，渠明知該「市一」土地係縣有土地，大里市公所無權出租，但因市長即被告乙○○之唆使及要求，不得不辦理出租事宜；且稱，在市民代表會決議時，有代表發言指該地非市公所用地，公所無權出租，故乙○○應該知情「市一」用地不能出租等語（見八十五年度偵字第一六八六０號卷㈠第十七至二十一頁）。倘屬無訛，則被告二人對於由大里市公所出租系爭「市一」土地，應該知情此於法有違。乃原審竟謂大里市公所所為，「並未違背當時有效之行政命令」。及「台中縣政府既已同意撥用及授權大里鄉公所就近看管維護，大里鄉公所為看管、維護土地將土地出租籌措看管維護費用，在主觀上不能認有違法之認識。」（見原判決第六頁第七、八行及第十一至十三行）云云，顯屬理由矛盾。㈡、據上所述，大里市公所僅「就近看管維護」，無權出租「市一」土地。乃原判決論敘：「大里公（所）既有出租之權限，則被告乙○○、甲○○在代表會中提出該出租議案並保證合法性絕無問題，並非無據。其出租既屬適法，縱使事後被告二人於調查站調查及偵查中自承無權出租，亦不影響其出租之合法性。」云云（見原判決第九頁第十六至十九行），同屬可議。㈢、證人賴春逢在調查時，證述伊原欲參與競標承租「市一」用地，後來林清池邀伊合作，由林某取得承租權，然後提供兩個攤位供伊使用，伊再找傅樹能陪標，後來伊到大里農會購買兩份投標文件，並到台中區中小企業銀行大里分行辦理台灣銀行保證支票兩張，作為押標金。投標（即八十三年十二月二十三日）當天，林清池與伊約定由林清池填載標價二百五十五萬六千元，伊填載二百五十五萬元，然後伊再找傅樹能填寫二百五十四萬元，最後由伊將其與傅某之二份投標文件郵寄公所等語（見八十五年度偵字第一六八六０號卷㈠第二十九頁）。證人傅樹能亦證謂，賴春逢找伊合作，並交付投標文件，囑伊填寫投標金額二百五十四萬元，並由賴春逢提供台中區中小企業銀行大里分行台支支票作為押標金等情（見同上偵查卷第三二、三四頁）。二人所供情節相符，則本件「市一」土地承租案之招標，即有圍標之嫌。且證人即承辦招標之課員洪志朋在調查站詢問中，供稱招標時，乙○○交給伊林清池、賴春逢、傅樹能等三人名單，指示伊通知該三人前來公所投標比價等詞（見八十四年度他字第一四一一號卷㈡第一三九頁背面），如果不虛。乙○○何以交付該三人名單並指示由該三人投標比價？該林清池、賴春逢、傅樹能三人既有圍標之舉，而乙○○竟指示由其三人投標比價，究否與林清池原有共謀，假借形式上之比價而由林清池得標，以圖利林清池？何故如此？乙○○對林清池之圍標行為予以助力，此次投標自非公平競標，招標程序即非合法，則乙○○是否明知為違背法令，以圖林清池因而獲得承租權之不法利益？對此不利被告等之事證，原審未深入審究並詳細說明，應屬調查未盡之違誤。㈣、林清池以二百五十五萬六千元標得「市一」用地三年之承租權。但其供述伊將該地出租四十五個攤位，三個月收一次租金共一百九十四萬四千元；後來出租五十八個攤位，每個攤位租金（租期至八十七年元月止）四萬元，含清潔費等合計收取三百五十三萬八千六百元等詞（見八十五年度偵字第二０六六三號卷㈡第二四、二五頁），究否實情？其獲利與支付之租金是否相當合理？有無獲取暴利？又林清池因圍標而取得承租權，是否為不法利益？此與被告等是否觸犯圖利罪責有關。原審亦未調查明白，徒謂林清池收取租金係經營承租土地所得之合法利益，不得謂係不法利益云云，難謂允當。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日