最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二九六五號
上 訴 人 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三號、七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原判決認定：上訴人乙○○為屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至八十七年三月一日止），上訴人甲○○為枋寮鄉公所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起至八十七年三月二日止），二人有主持○○○鄉○道路舖設工程之職務，均為依據法令從事公務之人員，依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，乃乙○○、甲○○竟違反上開規定，緣柯三坤於八十一年間向陳啟宗購得坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六號地號土地（於八十四年八月三十日始登記在其弟柯憲三名下），未直接面臨道路，須經由毗鄰之蘇萬順所有坐○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側既成通路進出，柯三坤因在該內寮段一四七之六地號上蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，於某偶然宴客場合遇見乙○○，乃向乙○○表示希望能在其工廠之人車出入徑上舖設柏油，嗣於八十三年十一月間，乙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油舖設工程，乃利用主管此事務之便，基於圖柯三坤不法利益之犯意，指示主管工程之承辦人甲○○規劃舖設內寮段一四七之二五地號土地南側既成道路，並延伸至一四七之六號柯三坤廠房門口，共一百十公尺，惟該既成通路僅有六十八公尺，而為柯三坤舖設私人道路四十二公尺，甲○○乃基於共同犯意聯絡，在工程平面圖及斷面圖（以下簡稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四公尺長一百十公尺（實際施工一百十二公尺）柏油路面，其後由久興營造有限公司以工程費新台幣（下同）十萬五千元得標施作，於八十四年二月二十七日完工，計圖利柯三坤舖設柏油四十二公尺路段之工程費四萬零九十一元等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，緩刑伍年；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄載稱：「柯三坤於八十一年間向陳啟宗購得坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六號土地，於八十四年八月三十日登記在其弟柯憲三名下」；然原判決就認定柯三坤係於八十一年間向陳啟宗購得系爭之屏東縣○○鄉○○段一四七之六號土地之事實，未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法；依屏東縣○○鄉○○段一四七之六號土地登記簿謄本所載，原土地所有人陳啟宗係於八十四年八月十九日移轉登記予柯憲三，若該土地係柯三坤於八十四年八月十九日向陳啟宗購買而登記為柯憲三所有，而系爭柏油路面係八十四年一月二十七日開工，同年二月二十七日完工，有屏東縣枋寮鄉公所營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（調查站卷第五十九頁），則系爭柏油路完工時，柯三坤似尚未向陳啟宗購買系爭土地，上訴人等如何預先圖利柯三坤？本件柯三坤實際購買系爭土地究係何時？原審未切實查明並說明所憑之證據，自有違誤。㈡刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；此從新從輕之規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題；八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，嗣於八十五年十月二十三日修正，對於公務員圖利罪規定於該法第六條第一項第四款（增列第二項未遂犯處罰規定），其內容為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，復於九十年十月二十五日修正，同年十一月七日公布，第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，將構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益者。本件上訴人等於行為後，法律數度修正，原判決雖於事實載稱：「上訴人等為依據法令從事公務之人員，依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，竟違反上開規定」，僅說明上訴人等違背法令，而就上訴人等於行為時是否「明知違背法令」，未於事實欄明確認定，亦未於理由欄詳細說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，殊屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因，原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原因，應一併發回。又九十年十月二十五日修正，同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款，其規範條件較舊法嚴謹，係為避免公務員雖勇於任事却動輒得咎；所稱：「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定（參照修正草案說明）；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑一般屬於道德性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，惟觀諸公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，是否符合新法之修法意旨？更審時，應深入審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日