最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三０九八號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 黃奉彬律師上 訴 人 甲○○
丙○○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月二十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第八八六一、八八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○均受高雄市達飛股份有限公司（下稱達飛公司）僱用，分別擔任巴拿馬籍「漢鴻輪」之船長、事務長及廚工。彼三人與達飛公司負責人李燕雪（業經原審判刑確定）共同基於犯意之聯絡，擬自香港私運管制進口之未稅洋菸進入中華民國境內。先由甲○○、李燕雪夫妻於民國八十六年十二月二日以電話向在香港之「吳小姐」及「楊先生」洽購洋菸，再由「漢鴻輪」於同年月六日下午五時許自高雄港四十五號浮筒出發，於同年月八日抵達香港西口錨地。翌（九）日下午六時二十分許，由某不詳姓名之人駕駛裝載未稅洋菸之小艇靠近「漢鴻輪」，再以「漢鴻輪」上吊網吊起之方式，將「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋菸八百七十三箱（每箱五十條）又四百二十一包、「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌洋菸一百三十六箱及「ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ」牌洋菸六十二箱，總計一千零七十一箱又四百二十一包，完稅價格共計新台幣（下同）八百六十二萬五千二百七十四元之未稅洋菸裝載至該船上，並藏放在船層之尖艙、中艙及部分船員之房間內。於同年月十日將「漢鴻輪」駛離香港，而於同年月十二日晚上九時三十分抵達位於東經一百二十度十六分、北緯二十二度三十五分之高雄港第一港口外海約一、二五海浬處錨地之我國領海範圍處。丙○○指揮不知情船員將上開洋菸搬上甲板之走道以及部分船員之房間內，準備以丟包之方式由岸上人員駕小船接應時，即為警查獲，並扣得上述洋菸等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。已敘明右揭關於上訴人等分別為「漢鴻輪」之船長、事務長及廚工，而該船於前揭時地被查獲未稅洋菸總計一千零七十一箱又四百二十一包等事實，業據上訴人等坦供不諱。而甲○○、李燕雪夫妻與香港之「吳小姐」、「楊先生」等人以電話洽購洋菸，亦有內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第二中隊執行通信監察紀錄表譯文一份及錄音帶附卷可稽。其二人於電話對談中使用「豆」、「卡」、「男孩」、「女孩」、「七的」、「中文的」等暗語，以代替「大衛杜夫牌洋菸小盒裝」（豆）、「卡笛牌洋菸」（卡）、「峰牌洋菸」（即「男孩」或「中文的」）、「七星牌洋菸」（即「女孩」或「七的」）等情，亦據警員吳水居、郭志誠證述在卷。查該二警員均有查緝走私案件之專業經驗，參酌上述語彙之中英文語音、菸類使用者性別及包裝顏色之區分，暨本件事後果查獲走私未稅之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ（七星）」牌、「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ（大衛杜夫）」牌、「ＣＡＲＴＩＥＲＶＥＮ（卡笛）」牌香菸等情觀之，堪認該二警員對於上述電話通聯暗語之解讀應可採信。又依上述電話通聯紀錄，大多由甲○○與香港之「吳小姐」、「楊先生」等貨主洽談，偶由李燕雪接聽，且於八十六年十二月一日至同年月五日（即「漢鴻輪」出航前一日）間，有異常密集之聯絡，雙方對談內容亦多涉及香菸交易及價格之話題。而警方依據監聽內容，於同年月十二日晚派遣緝私艦艇跟蹤「漢鴻輪」，亦果破獲本件走私洋菸案。足見上述監聽紀錄與本件走私案有密切關聯，自堪作為犯罪之證據。此外，並有查獲之未稅洋菸一千零七十一箱又四百二十一包及照片二十幀附卷可資佐證。而上述未稅洋菸之完稅價格合計八百六十二萬五千二百七十四元，已逾十萬元之限額，亦有財政部高雄關八十七年二月三日關緝字第八七一六００七六號函一份在卷可稽。又「漢鴻輪」返航高雄港時實際下錨停泊處為「東經一百二十度十六分、北緯二十二度三十五分」，此有高雄港務局八十八年五月十一日八八高港認字第０九九一０號函、「ＰＰ｜一０一三艇執行興成專案查緝漢鴻輪走私案查緝狀況標示圖」（下稱「查緝狀況標示圖」）及航巡日誌各一份附卷可稽。乙○○通報下錨地點為「東經一百二十度十四分、北緯二十二度三十六分」，與其實際下錨停泊地點相差達二．一海浬（一海浬為一千八百五十二公尺），此要係乙○○依甲○○之指示故意未依通報地點下錨停泊，以避免走私遭查緝無疑。至乙○○雖提出「漢鴻輪」之航海日誌，以證明該船錨泊地點與其通報之地點相符。然查該航海日誌內容係乙○○片面之記載，且係事後於審理中提出，亦未附具任何佐證資料，自難憑採。又海關「德星艦」之航海日誌雖記載查獲「漢鴻輪」之地點為「東經一百二十度十七分、北緯二十二度三十四分」，與上述「走私案查緝狀況標示圖」及航巡日誌所載查獲地點略有出入。惟「德星艦」僅係支援單位而非主要查緝機關，且該艦並無衛星定位系統儀器設備（ＧＰＳ），其測定錨泊之地點與前揭「走私案查緝狀況標示圖」所載未盡相符，亦不足為憑。再「漢鴻輪」查獲時停泊地點，距高雄港僅一、二五海浬，已在我國領海（十二海浬）之範圍內，自屬走私既遂。又行政院於九十年十一月二十九日修正公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，已將洋菸類刪除，而非屬管制進口之物品，但此為事實變更，非法律之變更，對於上訴人等在公告前之犯罪行為不生影響；為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○、乙○○二人雖否認走私，辯稱不知「漢鴻輪」上裝載有走私洋菸云云。然查甲○○在電話中向香港貨主言及「星期一與對方見面」等語，核與「漢鴻輪」係於八十六年十二月六日（星期六）出港，而於同年月八日星期一抵達香港之時間相符。且甲○○之妻李燕雪係「漢鴻輪」所屬達飛公司之負責人，而甲○○並親自隨船押運上述洋菸返航台灣。參以乙○○、陳位要於警訊時均一致供稱：漢鴻輪之營運及航向均由甲○○在船上指揮執行等語，足見甲○○係主導本件走私之人無疑，其空言否認涉案，顯難採信。而乙○○為「漢鴻輪」之船長，其對於本件鉅量未稅洋菸如何吊載上船及安置等情，自難諉為不知；況其於警訊時亦供承該船停泊香港進行吊桿裝貨作業時，其本人亦在場，所辯不知情云云，亦不足採信。又丙○○雖供稱扣案之未稅洋菸係伊為綽號「阿炳」者運送，與他人無涉云云。惟此顯與其在警訊中所供不知該洋菸係何人所有，只知綽號「小楊」者參與其事等語不符。且其係「漢鴻輪」之廚工，並非航務人員，自不可能私自利用該船走私鉅量洋菸，而不為他人察覺。況其對於上述洋菸之暗語，諸如「豆」、「卡」、「男孩」、「女孩」等所指為何，均稱不知，亦違情理，足見其所謂本件走私係伊一人所為云云，如何亦不足以採信，均於理由內一一詳加論敘及指駁。原判決並以本件走私未稅洋菸係香港販入，且入境後尚未卸貨，即被查獲，自無在台灣地區銷售或意圖販賣而販入之情形，核與台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪之構成要件不合，併予敘明此部分不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或不適用法則等違背法令之情形。乙○○上訴意旨略以：本件走私係丙○○及許文雄所為，與伊無涉，原判決未憑證據，僅以伊係船長，率予推論其犯行，顯有不當。又證人陳位要、潘清滿及該船外籍船員均證明伊並未參與吊運裝載洋菸作業，原審未予採信，亦有不合。再該船抵香港時，僅有船員五人留守，原審未予查證，竟認有船員十五人參與搬運走私洋菸，亦有違誤。又伊製作之航海日誌為真實有效之文書，原審不採信其所記載之停錨經緯度，遽謂伊故意不依通報停錨地點停泊云云，亦有未合。再甲○○夫婦之電話監聽紀錄及譯文均與伊無關，原審採為其犯罪之證據，亦有可議。此外，本次航向及經營運作係船東李燕雪之夫甲○○在船上負責指揮，伊僅執行固定航線及裝運廢鐵作業，原判決誤認伊為本件走私之共犯，亦有不當云云。甲○○、丙○○上訴意旨略以：原判決未詳查事證，僅憑甲○○夫婦對外之電話監聽紀錄，作為犯罪之證據，顯屬違法。又乙○○於警詢時所陳：「漢鴻輪」之航向係由甲○○決定云云，以及證人陳位要在警詢時所陳：係甲○○在船上執行貨輪之運作經營等語，均屬審判外之陳述，原審未於審判期日提示，遽採為證據，亦有未合。再該船通報下錨地點與實際停泊地點有所誤差，係因通報地點未獲准停泊，始臨時移動停泊地點，原判決遽認係伊等為圖走私故意躲避查緝而為，亦屬率斷。此外，丙○○已供稱扣案之未稅洋菸係香港工頭「阿炳」託其代運，貨主則另有其人，原審未函請香港中國旅行社查詢，亦有不當云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決以警方在「漢鴻輪」上查獲鉅量走私洋菸，而乙○○身為船長，對該船載有鉅量走私洋菸，自難諉為不知，況其亦自承該船停泊吊載裝運作業時在場等情，因認其係知情而參與本件走私犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無不憑證據而認定其犯罪之情形。又證人陳位要、潘清滿及該船部分外籍船員雖證稱：甲○○與丙○○二人指揮搬運洋菸事宜等語，然不能據此證明乙○○與本案無涉，原審未採為有利之認定，亦難指為違法。再該船究竟有多少不知情之船員協助搬運洋菸，與判斷乙○○有無本件走私犯行並無重要關係，原審對此縱未詳查，亦不影響於判決之結果。蔡某上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。又甲○○夫婦之電話監聽紀錄及譯文，其內容與判斷甲○○夫婦有無利用「漢鴻輪」赴香港販入未稅洋菸而走私進口有關，原審採為犯罪之證據，於法亦無不合。上訴意旨指此指摘原判決違法，亦非可取。再原審於審判期日已將乙○○及證人陳位要在警詢之陳述提示予上訴人等，並告以要旨（見原審卷第一一四頁、第一一六頁），踐行調查程序。則原審採為證據，於法亦無不合。上訴意旨謂原審並未提示上開證據云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決認「漢鴻輪」故意不依通報停錨地點停泊，係為走私逃避查緝而為，已說明其理由綦詳。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷有如何違背證據法則之情形，泛言指摘原判決違法，亦非適法之上訴理由。此外，丙○○雖謂扣案之未稅洋菸係香港工頭「阿炳」託其代運云云，然並未舉出該綽號「阿炳」之真實姓名住所，以供查證，則原審自無從對此加以調查。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦無可取。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意漫指為違法，且仍執彼等在原審之辯解，就有無參與本件走私之單純事實及無關判決結果之枝節問題，徒事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
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