最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○二三號
上 訴 人 己○○
癸○○丙○○乙○○辛○○戊○○丁○○右 一 人法定代理人 吳錦穎上 訴 人 壬○○
庚○○甲○○共同代理人 楊金順律師被 告 丑○○
卯○○寅○○子○○右上訴人等因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月七日第二審判決（九十年度上易字第二四七八號，自訴案號：台灣士林地方法院八十七年度自字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人己○○、癸○○、丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、丁○○（法定代理人吳錦穎）、壬○○、庚○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠證人陳明烈建築師到庭證稱：「我們是監造到樓板查驗完就不參與，本件沒有停工、復工，是工程進度落後，民國八十四年農曆過完年屋頂樓板完成，裝修工程就落後，我在的時候都是清德在做，在八十三年八月九日工程上樑後還是清德在做。」（見原審八十七年一月二十九日訊問筆錄）。而被告寅○○稱：「驕陽建設有限公司（下稱驕陽公司）承包新台幣（下同）七千多萬，但他們實際完成了二千萬，有合約書，那時是丑○○的先生卯○○和我訂的，丑○○是負責人，合約訂完他們才開始施工，他們作泥建工程部分，金額合約上有證明，但我們有言名實做實報，驕陽實際做的部分只有二千多萬元而已，八十五年三月份才開始做」等語，可知驕陽公司於八十五年三月著手繼續原工程未完成之部分，其時期與陳明烈建築師監造之時期大約相同，足證驕陽施工時，原工程已近乎完工。另證人陳志忠作證時指摘：「後續工程有一部份廠商接著作，有些廠商不願做的，驕陽才接下來作，驕陽做的部分約有一、二千萬，我提出的準備金一千七百萬元，驕陽也領了六、七百萬元」（參上證二）等語，足證驕陽公司於施工時，原工程已完成了九成。依據合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾經建公司）就「牛津生活」續建計畫提出「合揚建設〞牛津生活〞案續建工程可行性評估報告」之說明，可知本件未完成工程僅餘「建築土木工程」類（六千九百八十七萬三千元）及「水電消防工程類」（四千二百八十七萬四千九百八十六元），而驕陽公司係繼續施工，債權金額不可能超過未完成工程款。又依據證人簡茂榮稱：「我的債權是委託驕陽公司，合揚公司跳票後，合揚拜託我們繼續完成，後來驕陽進來了，這些工程款，我們全部委託驕陽向合揚要」（見原審八十八年九月二十二日訊問筆錄），足見驕陽公司所主張之債權金額部分原係清德、碩德小包之工程款，此並非驕陽公司「實際施作之工程款」，而係受託追償債務之部分。丑○○（驕陽公司名義負責人）與其夫卯○○（驕陽公司實際負責人）「明知」該二億多元並非驕陽公司承攬「實際施作」之工程款而係包括受讓原清德、碩德小包之工程債款，卻以其與合揚公司簽立工程承攬契約所實際施作之工程為由，據以行使法定抵押權，聲請拍賣本件工程之房地，其意圖為自己不法之所有，以「詐術」使人交付財物，應構成詐欺罪及損害債權罪。另外渠等使裁判法院信其主張而認該二億多元均為法定抵押權所擔保之債權，藉此達到參與分配牟取不法利益，其訴訟詐欺、偽造文書等犯行實為昭然。㈡卯○○於八十八年二月九日稱「他們欠別人的工程款沒錢付，寅○○向我借，我交本票給寅○○，錢是我拿現金，自卯○○及丑○○的合庫帳戶提領出來的，合揚有簽收。」，然八十八年七月二十八日庭訊時卻稱：「幾乎都有兌現，其中有些我直接付給小包商了，都是工資及材料款，因為小包商急著要。」，則卯○○先稱以交付現金，後又稱係開支票；稱係借款交予合揚公司簽收，卻又改稱直接付給小包，其對所持本件二千五百五十萬元本票究係「借款」或「工程款」，及交付方法，前後陳述矛盾，是否實具有債權，顯有疑義。又卯○○所提出寅○○於八十五年十一月二十日所簽發金額為六千零八十萬元之本票，其下載有係為「工程總款額」等，亦令人質疑。倘驕陽公司之工程款計達二億多元，何以卯○○僅要求寅○○簽發六千零八十萬元之本票即足？原判決就驕陽公司與合揚公司簽訂之工程承攬合約書及卯○○對合揚公司之二紙本票債權認定為真正，有違倫理法則及經驗法則，且有應於審判期日調查之證據未調查之情事，其判決顯然違背法令。㈢寅○○與丑○○、卯○○訂立虛偽工程承攬契約及虛偽之本票借款債權，由丑○○、卯○○於合揚公司受強制執行之際，以不實承攬債權行使權利參與分配，寅○○雖出國但未委託他人提出抗告、異議，使驕陽公司可以併案執行，顯係明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書而隱匿財產，而應成立損害債權、詐欺及使公務員登載不實罪，然原判決就判斷債權為真正之前提事實違反倫理法則及經驗法則，並有未盡調查職責之違法。㈣寅○○濫用合建關係，違背以上訴人所有土地擔保貸款所生須按期向合作金庫負擔債務之違背義務行為，捲款逃匿，致上訴人所有土地遭法院強制執行，與子○○共同涉嫌背信罪，原審就寅○○如何濫用合建關係為上開違背任務之行為、合揚公司就本件貸款設定土地抵押權及對該公司撥發貸款之有關資料是否屬實、子○○有無依工程進度撥款等情，均未加以調查，顯有未盡調查職責之違法云云。
惟查本件原判決綜合其調查證據之結果，依憑合揚公司與驕陽公司八十四年十一月二十九日訂定工程承攬合約書、驕陽公司與原承攬人之下包商正凰工程有限公司（下稱正凰公司）、超盛工程有限公司（下稱超盛公司）等十八家廠商簽訂承攬續約十八份、寅○○、證人即超盛公司負責人簡茂榮、合揚公司工地主任張文丕、本工程案之建築師陳明烈等在第一審之供述等證據，認驕陽公司確與合揚公司於八十四年十一月二十九日簽訂工程承攬合約書，由驕陽公司於八十四年底接手，進場施作「牛津生活新建工程」後續完工事宜，並由驕陽公司與正凰公司、超盛公司等十八家原下包廠商另訂續約，承受其等與清德公司、碩德公司間法律關係，且其等實際施作之工程僅得向驕陽公司請款，並無法直接向合揚公司主張債權。復據合揚公司與驕陽公司八十五年三月二十日簽訂之工程發包承攬合約書、證人張文丕、負責工地機電部門之趙崇佑在第一審之證言，且依憑卯○○提出工程估驗單四十四紙、合揚公司公告及管理部信函等證據，認驕陽公司確有出工、出料實際施作，而其施作之債權與其他發包予下游廠商實際施作之工程款均係上揭八十四年十一月二十九日所訂承攬契約之部分，且依上開工程估驗單四十四紙，實際進場施作之金額，共有二億一千五百零二十五萬六千零九十四元，為驕陽公司對合揚公司之債權金額。合眾經建公司出具之合揚建設清理處分案評估分析表為估算性質，本僅得供作參考，不得以該評估分析表所載之資金需求，即逕臆測驕陽公司所主張之二億一千五百二十五萬六千零九十四元債權有何虛偽不實之處。並依憑卯○○於八十五年九月三日與合揚公司簽訂之協議書，及合揚公司於八十五年十月二十五日所簽發，面額各為一千五百萬元及一千零五十萬元之本票二紙等證據，認卯○○以個人名義投資合揚公司，本金一千五百萬元、利潤一千零五十萬元確屬真實，並無捏造不實債權陷法院於錯誤，而詐欺上訴人等財物之犯行。又驕陽公司對合揚公司確有二億一千五百二十五萬六千零九十四元之債權，且卯○○對合揚公司之二紙本票債權亦屬真正，則丑○○、卯○○持以向法院聲請拍賣抵押物裁定及本票裁定，再持各該裁定向法院聲請強制執行，即皆屬正當權利之行使，核與詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實及損害債權等罪之構成要件有間，尚難以該等罪責相繩。對於合揚公司與清德公司、碩德公司間之所訂之工程承攬契約所載合約總價偏低之價額，不足為不利丑○○、卯○○、寅○○之認定；驕陽公司聲請拍賣抵押物之裁定雖經廢棄並駁回聲請，亦不足影響驕陽公司確有債權存在之認定；又關於驕陽公司對合揚公司確有二億一千五百二十五萬六千零九十四元之債權存在，其是否為法定抵押權之擔保雖有爭議，仍不足以此即推論丑○○、卯○○主觀上有何為自己或第三人不法所有之意圖；對寅○○主張該本票債權係包含於驕陽公司之工程款並無足採，而驕陽公司未對合揚公司破產管理人申報債權，亦難逕以推論驕陽公司上開債權為虛偽；寅○○因出國致無從就台灣士林地方法院八十六年度拍字第一八六號民事裁定提起抗告，亦不得逕推論其與丑○○、卯○○間有何共同詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐害債權之犯意聯絡等情，均已於判決理由詳細說明其證據取捨及判斷之理由。又上訴人等聲請再次傳訊葉大殷，認無必要，亦於判決理由中加以說明。另依據合揚公司於八十三年六月三日與上訴人簽訂「淡大合建案地主協助辦理融資協議書」、金松山催字第二九三八號函附之抵押貸款資料等證據，認上訴人等指派二人（吳和治、吳綸焜）與合揚公司共同於放款金融機構設立聯合共同專戶，辦理融資借款時，確明知其等係因合揚公司缺乏資金續建「牛津生活」工程，而同意提供所有之土地設定抵押，供合揚公司向台灣省合作金庫借款之擔保，寅○○並無何施用詐術之可言，而上訴人等亦未有何陷於錯誤之情事，且台灣省合作金庫於前揭抵押權設定後，即依合揚公司之申請，按工程實際進度辦理工程融資撥款，亦無上訴人等所指寅○○未將貸款用於「牛津生活」工程而捲款逃匿情形。又依憑寅○○所提存戶更換印鑑申請書影本，認寅○○確依雙方融資協議書之約定，將原在台灣省合作金庫之第五二六九七∣八號帳戶之印鑑，更換成合揚公司與吳和治、吳綸焜三人名義，並無未得上訴人等之同意即偽造單據提領借款。且合揚公司按期還款之義務，乃依其與合作金庫之融資貸款契約而生，契約相對人為合作金庫，與上訴人等之合建契約要屬無涉，從而合揚公司雖事後因無力清償借款致上訴人等所有之土地遭合作金庫查封拍賣，亦非屬為他人處理事務而違背其任務之行為，與刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件有所未合。對於台灣省合作金庫松山支庫並未與上訴人等另為任何協議、子○○並未參與協議融資事宜，無從知悉寅○○於上訴人等之約定為何，難認有何共謀詐欺得利、偽造私文書及背信之可能，均已於判決理由內說明其證據取捨及判斷之理由。而上訴人等聲請再向台灣省合作金庫松山支庫調取系爭土地設定抵押及撥款相關資料、台灣省合作金庫五二六九七∣八號存款帳戶之全部提領資料，及傳喚該行庫相關人員說明辦理撥款情形，與原審已調查之證據有所重複，核無必要，亦已於判決理由內加以說明。此外，並查無其他積極證據足資證明被告等有何自訴意旨所指涉犯偽造私文書等罪之犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背經驗法則，自不能指為違法。上訴意旨對於被告等被訴涉犯偽造私文書部分之指摘，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決有何違背法令之處，或對原審已經調查並於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或對事實審證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，任意指為違法，核均非適法之第三審上訴理由，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又關於被告等被訴涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺罪、同法第三百五十六條之損害債權罪及同法第三百四十二條第一項之背信罪，經原判決維持第一審諭知被告等均無罪部分，因分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四、五款所列之案件，依法經第二審判決者，即不得上訴於第三審法院，上訴人等對此部分竟一併提起上訴，亦非法之所許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日