最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三一六一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十一日第二審判決（九十二年度上重訴字第一六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有強姦及強盜等罪之前科，於民國九十年十二月二十八日假釋，竟不知悔改，於假釋期間分別為下列所為：㈠、於九十一年六月十一日下午四時四十分許，上訴人身穿深色Ｔ恤、長褲在基隆市文化中心四樓睡覺，因身感寒冷而起身走動時，適逢已經成年之Ａ女（000年生，代號00000000，真實姓名年籍詳卷）隻身至該處欲購買演唱會門票，上訴人因身上缺錢又見四下無人，認有機可趁而萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，先趨前向Ａ女搭訕，於Ａ女尋問購票處在何處時，上訴人佯稱自己是該處工作人員並佯指購票處在六樓，在Ａ女徒步上樓時，上訴人即隨後跟上，待Ａ女見六樓樓梯走道口暗暗的，發覺有異而欲轉身離開時，上訴人即以雙手分別勒住Ａ女脖子及摀住其鼻子嘴吧，復於Ａ女掙扎時，將之推到牆壁上毆打肚子及嘴角施以強暴，造成Ａ女左唇有一〤一公分之瘀傷，並有少量點狀出血，左下唇內有零點五〤零點五公分之瘀傷，並有少量點狀出血，復以「不要叫，否則殺死妳」、「再動就讓妳死」等語予以脅迫，至使Ａ女不能抗拒，而強行取走Ａ女所有皮包內之新台幣（下同）一千元，上訴人於對Ａ女施以前開強暴行為之拉扯過程中，並起色念基於強制性交之犯意，摀住Ａ女之嘴巴，並要Ａ女把褲子脫掉，Ａ女不從，上訴人即以「不照著做，要把妳殺死」予以脅迫，施強暴及脅迫違反Ａ女之意願，逼Ａ女脫下衣褲，以生殖器官進入Ａ女口腔，命Ａ女為其口交，而強制性交得逞，後再以生殖器在Ａ女陰道口磨擦而未插入，復再命Ａ女為其口交。㈡、於九十一年六月十三日凌晨三時許，上訴人身穿塑膠輕便雨衣騎乘不詳車號機車行經基隆市和平島公園左側堤防，見已經成年之Ｂ女（000年生，代號00000000，真實姓名年籍詳卷）獨自一人在該處散步，認有機可趁，遂承前強盜之概括犯意，向Ｂ女佯稱自己係巡防人員與其聊天，並表示願以機車載Ｂ女前往與男友會面，使Ｂ女不疑有他而搭載上訴人之機車，上訴人將機車騎至堤防轉角陰暗處時，先假藉要送簽到單將機車停下，惟甫下機車即以手掐住Ｂ女之脖子，將其扳倒壓制於堤防上施以強暴，至Ｂ女不能抗拒，造成Ｂ女之右手有一點五〤一點五公分之挫傷並出血及大腿有二〤三公分之瘀傷，而強行翻搜Ｂ女所有之背包以強盜財物，惟因Ｂ女未攜帶金錢而未得手，致強盜未遂，上訴人並起色念，遂另行起意，基於強制性交之犯意，乃違反Ｂ女意願掐住其脖子，強迫Ｂ女將褲子脫掉，上訴人遂將自己生殖器掏出，要Ｂ女為其口交，惟因Ｂ女聲稱有愛滋病，上訴人因心生恐懼而未強迫Ｂ女為其口交，改以生殖器在Ｂ女陰道口磨擦而未插入，後停止磨擦之行為而強制性交未遂，隨即逃離現場。㈢、於九十一年七月十七日二十三時許，上訴人身穿藍色運動襯衫、灰色褲子，行經台北市○○路○段○○號台灣科技大學之宿舍時，見已經成年之Ｃ女（000年0月生，代號00000000、代號00000000之女子，真實姓名年籍詳卷）獨自一人在宿舍一樓值班室值班，承前強盜之概括犯意，遂向Ｃ女冒充自己是便衣警察，欲行使巡視檢查宿舍安全設備之警察職權，Ｃ女不疑有他而帶上訴人至宿舍內巡看，其後上訴人復以要幫助Ｃ女房間安裝線路之藉口，要Ｃ女帶至其居住之房間，上訴人進入Ｃ女之房間時，即認有機可趁，而承前強盜而強制性交之概括犯意，先以雙手分別勒住Ｃ女之脖子並摀住其嘴吧，使Ｃ女無法反抗，復命Ｃ女自行將衣褲脫掉，再將之拖至浴室，強行違反Ｃ女之意願而將生殖器官進入其口腔及下體對其強制性交得逞，上訴人離開現場時，復於Ｃ女處於不能抗拒之狀態下，強行將Ｃ女所有置於書桌上之現金五百元取走（另有七元零錢，因上訴人自桌上拿起時掉在地上而未取走）。㈣、於九十一年六月二十五日凌晨二時五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號電梯內，上訴人見來菊卡拉ＯＫ店消費之客人滕○香欲離去時，認有機可乘，而承前萌生不法所有意圖之強盜概括犯意，尾隨滕○香進入電梯，向滕○香出言恫嚇稱：「將皮包內錢財交出，否則要掐死她」，惟為滕○香所拒，上訴人即以雙手掐住滕麗香脖子，並以手毆打及以腳踢，至滕○香不能抗拒，而強行取走滕○香皮包內現金一萬六千元及滕○香戴於手上之手錶一只、金戒指一只而逃離現場，嗣因上訴人曾出現在基隆市文化中心及基隆市和平島公園監視錄影帶內而被鎖定為犯罪嫌疑人，經警循線於九十一年七月三十日下午八時許，於基隆市和平島售票口查獲上訴人。案經Ａ女、Ｂ女、Ｃ女訴由基隆市警察局第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。係以上開事實，業據上訴人於原審調查證據及審理時坦承不諱，僅稱：深覺對不起被害人，希望從輕量刑等語。經查：被害人Ａ女部分：依上訴人於偵審中供稱：有在文化中心遇到Ａ女，將Ａ女騙到六樓樓梯口轉角處，用左手勒住Ａ女脖子，叫Ａ女把錢拿出來，Ａ女有掙扎，我將Ａ女推到牆壁上，用右手打Ａ女肚子及嘴部，Ａ女哭泣並求饒，我用右手搶下Ａ女皮包，拿到皮包內現金一千元，因為拉扯時把Ａ女上衣拉扯下來，就起了色念，要Ａ女脫下衣褲，Ａ女自己脫掉衣褲，有叫Ａ女口交，並恐嚇Ａ女『不要叫，否則要殺死她』，生殖器有插入Ａ女陰道等語（詳偵查卷第四九頁、第一審卷第四九、五十頁），及其後於原審調查證據及審理時亦坦承有強取Ａ女一千元及叫Ａ女口交等犯行，僅改稱：有叫Ａ女口交，但生殖器僅在Ａ女陰道口磨擦，未插入，於第一審說生殖器有插入係因覺得內疚，所以說得比較嚴重等語（詳原審九十二年三月十七日訊問筆錄），上訴人就施強暴及脅迫於Ａ女而強取Ａ女一千元，及叫Ａ女為其口交等情一再坦承不諱，僅就上訴人之生殖器有無插入一節前後供述不一而已。又被害人Ａ女於警訊時指述稱：於九十一年六月十一日下午四時四十分許，至文化中心欲購買演唱會門票，搭電梯至四樓電梯口時，遇到一名男子，上前向我搭訕，問我是否來參觀，我告訴他是來買門票，他說他是這裡的工作人員，四樓另有他用，購票請至六樓，我就徒步上六樓，該男子也跟我上樓，到了六樓，我發現樓梯走道口暗暗的，於是馬上往回走，而該男子馬上由後摀住我嘴巴，叫我不要叫，否則要殺死我，我被摀住鼻嘴以致呼吸困難，用手去抓他的手，他說再動就讓我死，我不敢動後，他就要我把背包裡的物品全倒出來，裡面有一千元，他就把一千元拿走，叫我把褲子脫掉，他自行掏出性器官叫我舔它，我不肯，他就恐嚇要殺我，我就用嘴含了一下，他很生氣，把他的性器官硬塞進我嘴裡，我就一直乾嘔，他就把性器官抽出，把我推倒在地上，對我性侵害，他的性器官在我的陰道口處磨擦，並無深入（依筆錄文義描述磨擦，故『深』入應係指『伸』入，為文字誤載），後又叫我舔他性器官，我又用嘴含了一下等語（詳警訊卷一第一五、一六頁），而Ａ女因此受有左上唇一〤一公分之瘀傷，並有少量點狀出血，左下唇有零點五〤零點五公分之瘀傷，並有點狀出血，其處女膜完整，右側陰道入口處有一零點六公分之磨擦傷並疼痛感，此有驗傷診斷書一紙附卷可證（詳偵查卷第一六頁），再被害人陰道棉棒未發現精子細胞，被害人內褲才有精子細胞，且與上訴人唾液ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，此有內政部警政署刑事警察局九十一年七月十六日刑醫字第○○○○○○○○○○號、九十一年八月二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書二紙附卷可證（詳警訊卷一第五０頁、警訊卷二第八一頁），按在被害人陰道內未採得精子細胞，而係被害人內褲上採得精子細胞，顯見被害人所稱：上訴人之生殖器未插入僅在陰道口磨擦一詞，核與被害人處女膜及陰道口之傷勢相符，應堪採信，認上訴人於原審改稱：生殖器僅在Ａ女陰道口磨擦未插入一詞，應屬可採。被害人Ｂ女部分：上訴人於偵查、第一審及原審均供稱：我假裝海防人員過去關心她，並說要載Ｂ女去找她男友，Ｂ女上了機車，我將機車騎到暗處，就將Ｂ女扳倒在地上，有掐住Ｂ女脖子，將Ｂ女皮包翻出來確實沒有錢，就對Ｂ女說『就算沒有錢，也要讓我爽一下』，有叫Ｂ女口交，但Ｂ女說有愛滋病，就作罷，後用生殖器在Ｂ女陰道外磨擦三分鐘等語（詳偵查卷第九五頁、第一審卷第五二頁及原審九十二年三月十七日訊問筆錄），上訴人就強取Ｂ女財物未遂及原本欲對Ｂ女為性交，惟因Ｂ女說有愛滋病而僅用生殖器在Ｂ女陰道口磨擦而強制性交未遂等情，均坦承不諱。又被害人Ｂ女於警訊時指述稱：我於六月十三日凌晨三時許，在和平島公園左側堤防轉角處，遇到一名男子過來和我搭訕，我不理他，他就拿起無線電說他在堤防邊，說有一名落單女子，後來就過來對我說一個人待在這邊不安全，三點收哨載我到比較安全地方，我說好，當我要坐他機車時，有二名海防人員騎機車過來，該男子還跟他們打招呼，該男子看海防人員離開後就掐住我脖子，把我壓倒在地上，叫我把背包打開，並叫我把錢拿給他，我告訴他沒有錢，他不相信，就叫我把所有東西翻出來，因為看不到錢，他自己動手翻我皮包，後來他說沒有錢也要讓我爽一下，就用力掐住我脖子讓我不能呼吸，我告訴他我有病，他執意要我把褲子脫掉，把他性器掏出，叫我口交，我不從，他將性器在我陰道口磨擦三分鐘，我說不要再侮辱我了，他就離開，他沒有將性器插入我陰道，也沒有射精等語（詳警訊卷一第二０、二一頁），而Ｂ女因此受有右手一點五〤一點五公分之挫傷並出血，右腿受有二〤三公分之瘀傷，此有驗傷診斷書一紙附卷可證（詳偵查卷第一六頁），再被害人內褲及陰道棉棒未發現精子細胞，此有內政部警政署刑事警察局九十一年八月七日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙附卷可證（詳警訊卷二第八二頁），可認上訴人之生殖器確實未插入被害人Ｂ女陰道內，然上訴人既令Ｂ女為其口交，並以其生殖器在Ｂ女陰道外磨擦，堪認上訴人係基於強制性交而非強制猥褻之犯意甚明。被害人Ｃ女部分：上訴人於警訊及偵查、第一審供稱：有騙Ｃ女是警察，跟Ｃ女說可以幫忙裝防盜設備，Ｃ女帶我到房間，趁Ｃ女轉身用手勒住Ｃ女脖子，另一隻手打Ｃ女肚子及嘴巴，將Ｃ女推倒在地，脫Ｃ女衣服，叫Ｃ女口交，並有把生殖器插入Ｃ女陰道，走時看到Ｃ女書桌上有一個皮包，內有五百多元，就將現金拿走等語（詳警訊卷一第六、七頁、偵查卷第九七頁、第一審卷第五三頁），並於原審就假冒警察到Ｃ女房間掐住Ｃ女脖子施強暴命Ｃ女為其口交及將生殖器插入Ｃ女陰道，離開時並取走Ｃ女桌上現金等情均坦承不諱，僅稱：僅拿走五百元，有一些零錢掉在地上沒拿走等語（原審九十二年三月十七日訊問筆錄）。又被害人Ｃ女於警訊時指述稱：九十一年七月十七日下午十一時許，被告佯稱是警察要巡視宿舍是否安全，我是服務台工讀生，不疑有他，我便帶他巡視，他說要教我做宿舍房間的防盜系統，我讓他進房間，突然他便用手掐住我脖子，把我推倒在地，而被他性侵害得逞，有要求口交，生殖器並有插入，後再叫我口交時，我還咬他下體，並把我放在桌上五百零七元拿走等語（警訊卷二第二四頁、第一審卷第六八頁），另證人林小萍及候伊真亦證稱：十七日晚上約十一點四十分許，有見到一男子在宿舍二樓要離開等語（詳第一審卷第七
一、七二頁），再上訴人唾液ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別與「Ｃ女（00000000，即00000000）遭性侵害案」之被害人陰道棉棒精子細胞層、內褲精子細胞層之證物ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，此有刑事警察局九十一年八月一日刑醫字第０九一０一九六四０號、八月二日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書三份附卷可稽（警訊卷二第八一、八四至八五頁），堪認上訴人所供述曾對Ｃ女為強制性交一詞，與事實相符，當可採信。雖被害人Ｃ女指述上訴人取走財物為五百零七元，上訴人於偵查及第一審亦供稱是拿走五百多元，但上訴人於原審調查證據時已明白陳述：拿走桌上錢時，有一些零錢掉在地上而未取走，僅拿走五百元等語，與其急欲離開犯罪現場心態相符，當可採信。然當時上訴人剛施暴於Ｃ女，上訴人取走桌上財物時，Ｃ女顯仍處於不能抗拒之狀態甚明。被害人滕○香部分之犯罪事實業據上訴人坦承不諱，核與被害人滕○香所指述：於九十一年六月二十五日凌晨二時五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號電梯內，上訴人尾隨進入，恫嚇稱「要我將皮包內錢財交出，不然要掐死我」，我不從，上訴人就以雙手掐住我脖子，以手毆打及以腳踢，讓我無法抵抗，而將我皮包內現金一萬六千元、戴於手上手錶一只、金戒指一只強行取走等語（高雄市政府新興分局刑事警察卷）相符，上訴人此部分犯行亦堪認定。上訴人之上開犯罪，事證明確已堪認定，為其所憑之證據及其證據取捨、判斷之理由。並以證人陳國栓即承辦員警於第一審到庭具結證稱：「查獲本案過程，係先調取上開犯罪事實一、二發生時地之錄影帶，經翻拍成相片後發放各警察單位請求協助，經八斗子派出所提供消息指出碧砂漁港抗爭事件中有人與該相片之人相似，再經向吉隆有線電視台調取當日訪談之新聞畫面，因而取得較清楚之上訴人相片，經被害人Ｂ女指認無誤，警方即開始追查鎖定一個照片中的人在追查，但不知他的年籍及姓名，因機車竊盜案件訊問上訴人，訊問時有拿鎖定中之照片問上訴人性侵害的案子是不是他做的，上訴人就承認了，在逮捕上訴人之前，只知嫌犯長相，不知姓名年籍」等語，並提出警方據以追查之上訴人相片一張（翻拍自吉隆電視新聞訪談資料）附卷（原審卷第四三至四八頁及第六０頁），可認偵查犯罪機關於上訴人遭警方查獲後坦承本案犯行之前，即已有確切之根據、合理懷疑上訴人涉犯本件犯罪之嫌疑，揆諸本院七十二年台上字第六四一號判例意旨，上訴人於警訊時坦承犯罪，不能謂為自首。因認上訴人所為上開犯罪事實㈠、之犯行，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪；所為上開犯罪事實㈡、之犯行，係犯刑法第三百二十八條第四項、第一項之強盜未遂罪及第二百二十一條第二項、第一項之強制性交未遂罪；所為上開犯罪事實㈢、之犯行，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪及第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪；所為上開犯罪事實㈣、之犯行，係犯刑法第三百二十八條第一項強盜罪，公訴意旨就犯罪事實㈡、部分認為係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，起訴法條應予變更。上訴人於施行強盜強制性交或強盜未遂、強制性交未遂行為之過程，對於被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及滕○香施強暴脅迫而生之傷害行為強盜強制性交或強盜、強制性交未遂之當然行為，不另論罪。上訴人先後二次強盜而強制性交（上開犯罪事實㈠、㈢）及一次強盜未遂（上開犯罪事實㈡、與一次強盜罪（上開犯罪事實㈣），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，以刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪一罪論，並加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加重，應僅就有期徒刑部分加重其刑。又上訴人就上開犯罪事實㈢、所犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪與第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依同法第五十五條後段之規定應從一重之刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪處斷。上訴人就上開犯罪事實㈡、所犯強制性交未遂罪部分，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。上訴人所犯強盜強制性交罪與強制性交未遂罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再本件上訴人就上開犯罪事實㈢、之僭行公務員職權罪部分，起訴書雖漏未記載，惟此部分與起訴之強盜強制性交罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係；另檢察官移送併辦之上開犯罪事實㈣、部分，與論罪科刑之強盜強制性交罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係；均為起訴效力所及，法院均應一併審理。上訴人經第一審依刑法第九十一條之一規定將其送請台北市立療養院鑑定其是否有施以治療之必要，經該院鑑定之結果（九十一年十二月十三日北市療成字第○○○○○○○○○○○號函附鑑定報告書），認並無證據顯示上訴人係因性行為異常或受其他精神病之影響而有強制性交之犯行，上訴人無接受精神科治療之必要等情（第一審卷第八九、九０頁），依法無庸諭知令入相當處所施以治療。因而撤銷第一審關於強盜而強制性交罪部分不當之判決，援引上開論罪法條及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等之規定，論上訴人以連續強盜而強制性交之罪，並審酌上訴人有強盜及強姦等罪之前科，於假釋後不久之假釋期間內即再犯，其犯罪係以欺凌婦女以逞一時之色慾，其於一個月餘之時間內連續性侵害女性三次，其性侵害之地點或為市區文化中心，或為校園等處所，對於社會治安及婦女之安危造成極大之危害，對於被害人之傷害已無從彌補，且造成部分被害人有自戕之傾向，情節非輕，惟念上訴人已坦承犯罪，且其於強盜或強制性交過程中未持兇器，未凌虐被害人等情，認尚未達罪無可逭，需處以極刑永久隔離社會之程度等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，併宣告褫奪公權終身，以昭烱戒。又對於上訴人所犯上開犯罪事實㈡、中對被害人Ｂ女強制性交未遂部分，原判決以第一審援引刑法第二百二十一條第二項、第一項、第二十六條前段之規定，並審酌上訴人坦承此部分犯行等一切情狀，論上訴人以強制性交未遂之罪，量處有期徒刑貳年，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。並依刑法第五十一條第四款之規定，對上訴人所犯連續強盜而強制性交罪及強制性交未遂罪所處之刑，定其應執行之刑為無期徒刑、褫奪公權終身。經核於法尚無違誤。查上訴人於警訊時坦承犯本件之罪，並不合自首之要件，原判決已詳加指駁並說明其理由。上訴意旨仍執陳詞，爭執其在警訊時坦承犯罪為自首，非有理由；又原審審理期日已踐行令上訴人最後陳述之程序，有九十二年四月四日審判筆錄可稽；上訴意旨稱原審未依法予上訴人最後陳述云云，此部分指摘亦非有理由；其餘上訴意旨所指各節，核與原判決認事採證及論罪科刑客觀上並無關連。上訴意旨任意指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日Ｋ