最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三一一九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現另案在台灣台南監獄執行中）右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十三日第二審判決（九十一年度上重訴字第三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第四二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國七十四年間犯殺人未遂罪，經台灣台東地方法院判處有期徒刑八年，又於七十四年間犯脫逃罪，經原審法院判處有期徒刑一年，上開二罪經定其應執行刑為有期徒刑八年六月，嗣於七十七年間經裁定減刑，減為有期徒刑四年三月，至七十九年一月九日縮刑假釋期滿執行完畢。被告又於八十年四月二十三日下午四時許，因不滿鍾榮昌冒用其名義自泰國走私海洛因返台販賣，乃夥同已判刑確定之李再乾共同基於殺人之犯意，分持九○手槍、黑星手槍各一把，至台北市○○街○○○巷○○○弄○號五樓鍾榮昌租屋處，由被告開槍射殺鍾榮昌後離去。因認被告涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌、修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪嫌及刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪嫌（按子彈部分未據檢察官提起公訴）等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於持槍殺人部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書記載，被告除被訴於八十年四月二十三日夥同李再乾基於共同殺人之犯意，分持黑星手槍、九○手槍至鍾榮昌住處，由被告以黑星手槍射殺鍾榮昌外；並被訴於七十九年七、八月間，夥同李再乾分持四五手槍、九○手槍至台北市○○○路之賭場索債，而依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌及修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪嫌提起公訴，並認所犯殺人罪與先後持有手槍罪之間，有方法結果之牽連關係，依裁判上一罪起訴（見偵字第四二九五號影印卷第一一七至一二二頁起訴書）。乃原審僅就被告被訴持手槍射殺鍾榮昌部分予以裁判，至於檢察官依裁判上一罪起訴之持有手槍至賭場索債部分，是否構成犯罪？則未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。又持有手槍殺人，理論上固亦應持有子彈，但檢察官並未就被告「意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈」部分提起公訴（見同前起訴書）。於此情形，必須於起訴部分諭知有罪時，始得就未經起訴，但與有罪部分有裁判上一罪關係之部分，一併加以裁判。乃原判決於諭知被告無罪時，就未經起訴之「意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈」部分，一併諭知無罪，亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈡原判決以已判刑確定之李再乾於警訊時及檢察官偵查中，雖均供稱：於八十年四月二十三日下午四時許，夥同被告分持九○手槍、黑星手槍至鍾榮昌之住處，由被告以黑星手槍射殺鍾榮昌。但待被告通緝到案後，原審借提已判刑確定之李再乾訊問時，已改稱：係伊單獨一人至鍾榮昌之住處，持手槍射殺鍾榮昌，當時「為了解除禁見才說謊」；而李再乾於偵查中，確曾二次具狀聲請解除禁見通信。因認李再乾嗣後改稱「為求免予羈押及解除禁見通信，而自白﹃與甲○○共同殺害鍾榮昌﹄」云云，尚屬不虛，其於警訊及偵查時所為之供述，尚難採為證據（見原判決第五至七頁，理由之㈡）。惟依卷內資料，李再乾除於警訊時及檢察官偵查中承認夥同被告分持九○手槍、黑星手槍至鍾榮昌之住處，由被告以黑星手槍射殺鍾榮昌外；並於檢察官偵查中，二度承認「警訊所述實在」（見偵字第四二九五號影印卷第二十五頁、第五十七頁），及於第一審法院承認起訴書所列之犯罪事實「均是事實」（見第一審八十年度重訴字第二九號影印卷第十五頁）。上開供述何以不足採信，原判決毫無說明，已有未合。又李再乾關於如何槍殺鍾榮昌，前後計有三種不同說法：第一階段於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院初訊時，均承認夥同被告分持九○手槍、黑星手槍至鍾榮昌之住處，由被告以黑星手槍射殺鍾榮昌。第二階段即其本身之案件於第一審法院審判中，則完全否認犯罪。第三階段即其本身之案件已經判刑確定後，被告始通緝到案，於被告之案件內即改稱：僅伊一人至鍾榮昌之住處，持手槍射殺鍾榮昌，被告未參與。以上三種情形，何以供述「二人共同殺人」比「否認犯罪」或承認「自己一人殺人」，更能邀得「免予羈押及解除禁見通信」？原判決並未說明其取捨證據之理由，即逕認李再乾係「為求免予羈押及解除禁見通信，而自白﹃與甲○○共同殺害鍾榮昌﹄」，亦嫌率斷。㈢證人即屋主卯聰明於第一審已明確證稱：被告以其女友邱鳳雲之名義租用房屋，「但他有沒有離開房門我不清楚，他住多久我記不得了」。其女友邱鳳雲亦證稱：「當時我與被告是男女朋友，我那時也是住在那裏，他平常的行蹤我已經忘記」（以上均見第一審九十年度重訴緝字第一號卷第一○六頁）。第一審法院以上開供述採為不利於被告之證據後（見原審卷第五頁背面），原審之選任辯護人聲請再傳訊證人卯聰明，以調查被告於八十年四月間，有無離開租處（見原審卷第一○七頁）。嗣卯聰明再於九十一年十二月十日到庭作證時，雖改稱：被告向其租房子，亦在其洗衣店學習洗衣，沒有於下午時間出去云云。但依其情形，十餘年前之往事，連被告之同居女友都不記得其行蹤；卯聰明僅為房東，如何能明確記憶房客有無外出？況其嗣後之說詞，亦與先前所供「他有沒有離開房門我不清楚」大相逕庭。另李再乾且於第一審法院多次堅決表明，八十年四月二十三日下午確有與被告一起外出；同行之證人姜秀龍亦為相同之供述（見第一審八十年度重訴字第二九號影印卷第一○○頁背面、第一○七頁、第一九八頁、第二一八頁背面、第二二四頁）。原審未審酌上情，亦未說明上開證據何以不足採納之理由，即逕認被告所辯：八十年三、四月間，跟卯聰明學洗衣，準備出國作洗衣生意，學習期間很忙，下午根本不可能外出殺人，尚屬不虛云云（見原判決第十四面第十一行至第十五面第五行），亦嫌率斷。㈣原判決以：被告及李再乾經送請法務部調查局測謊鑑定結果，雖認李再乾就⑴鍾榮昌遭槍擊時甲○○不在現場；⑵甲○○沒有開槍射殺鍾榮昌部分，呈情緒波動反應，研判有說謊。被告就⑴鍾榮昌遭槍擊時伊不在現場；⑵伊沒有開槍射殺鍾榮昌部分，亦呈情緒波動反應，研判有說謊。但「該測謊鑑定報告書僅記載採﹃控制問題法﹄、﹃混合問題法﹄之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定不合」，因認不能以上開鑑定報告採為不利於被告之證據（見原判決第十三至十四面，理由㈤之⒉）。惟刑事訴訟法第二百零六條第一項係規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；同法第二百零八條第二項係規定「第二百零三條至第二百零六條之規定，於前項情形（指機關鑑定或審查他人之鑑定）準用之；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之」。從而法院對於鑑定之經過及結果，倘認為尚有不明瞭之處，即應依上開規定「命鑑定人以言詞或書面報告」，或命受囑託機關實施鑑定之人「以言詞報告或說明」。乃原審並未依上開規定辦理，即逕認不能以上開鑑定報告採為不利於被告之證據（即無證據能力），亦與證據法則有違。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另李再乾被訴共同殺害鍾榮昌部分，係經更㈢審後始判刑確定，該案卷內是否另有相關之證據資料？李再乾於該案件內，究為如何之供述？案經發回，宜調卷查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
Ａ