最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三四一八號
上 訴 人 乙○○被 告 甲○○
丙○○賴美淑右上訴人因自訴被告甲○○等業務過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十九年十二月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一五五三號，自訴案號：臺灣臺南地方法院八十七年度自字第一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即被告甲○○）部分：本件原判決以自訴意旨略稱：被告甲○○係財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）外科主任，上訴人即自訴人乙○○之父張允昌（八十三歲）於民國八十七年三月二日摔傷致第五、六頸椎骨折，同年月三日由榮民總醫院普通病房轉入奇美醫院，同年月四日下午三時手術完畢，同年月六日下午一時，手術完後四十五小時，甲○○見張允昌病情初穩，即將張允昌自加護病房轉入普通病房，轉入後七小時，即同日下午九時三十分，第二次發高燒，上訴人乃當面要求甲○○，將張允昌自費轉入加護病房，但甲○○以尚有比張允昌病情更嚴重者，等著入加護病房為由拒絕。詎張允昌於轉入普通病房不到一日半，即於同年月八日上午四時前，因肺炎、肺積水窒息死亡。張允昌在加護病房只住了四十五小時，轉入普通病房，一天半時間就病情惡化死亡。甲○○於七日上午十時巡房時，上訴人之妹張敬秀已告知甲○○，張允昌頭部及四肢雙倍腫大，抽痰有鮮血，胸痛側臥呼吸困難，甲○○却仍認為係久臥後的必然現象，並稱：張允昌頭腦跟初入院一樣非常清晰，但同日下午，張允昌即意識逐漸不清，須由人叫醒，自己醒不過來，一天只吃60 c.c牛奶，張允昌原有肺氣腫、低血壓、C 型肝炎等病症，為甲○○所明知，終致同年月八日上午四時，上訴人之兄發現張允昌死亡。上訴人認為：（一）張允昌八十三歲，手術後應住加護病房四、五天以上，才易度過危險期。當張允昌頭、四肢腫大，其氣管、肺必定腫，高燒不退就是肺炎前兆。（二）張允昌死前十二小時（週六下午五時），上訴人以電話告知甲○○伊父病況並要求轉加護病房，甲○○未親往探病，即草率地以病情未達健保規定標準，斷然拒絕。直至其父死亡前，甲○○皆未前往探視，亦未做適當有效處理。（三）八十七年三月三日上午九時，甲○○在電話中告知上訴人頸椎骨骨折的病人最危險最難照顧，隨時會發生呼吸困難出狀況，一定要馬上住加護病房。因此上訴人始將乃父張允昌自榮民總醫院普通病房轉入奇美醫院，而張允昌開刀完第三天就病情惡化，應馬上轉入加護病房，接受高科技儀器及專業醫生的日夜照顧。（四）甲○○僅注重健保法規及奇美醫院業績，八十七年三月六日下午十時，上訴人曾要求甲○○自費將張允昌轉入加護病房，但遭甲○○以還有比張允昌病情更嚴重者，等著入加護病房為由拒絕，翌（七）日上午十時，上訴人之妹張敬秀質問甲○○，張允昌為何四肢雙倍腫大？甲○○答稱久臥床人必腫，並將救治工作推給呼吸師訓練張允昌作呼吸治療後，便未再聞問。甲○○醫師不但違反醫師法第二十一條、醫療法第四十三條，且謊稱張允昌病情未達健保局轉入加護病房之標準，剝奪張允昌住進加護病房保命之權益。甲○○急救時將上訴人之兄張敬源、看護陳太太、隔床植物人的太太都趕出病房。並以加護病房健保給付標準來決定其醫療方向，甚至以加護病房健保給付標準為其推卸責任的藉口。又八十七年三月八日上午五時三十分之張允昌死亡通知書，只有護士侯靜芬之簽名，而無急救醫師之簽名等情。因認甲○○犯有醫療業務過失致人於死罪嫌。而經審理結果，認甲○○被訴之罪嫌，尚屬不能證明，因而維持第一審法院諭知甲○○無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（梁億安被訴業務過失致人於死，經第一審法院判決無罪，原判決予以維持部分，另從程序上駁回，詳如後述）。
惟查審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。甲○○在第一審供稱：「張允昌頸部斷裂，依文獻記載高年齡的病患死亡之機率較年輕人高上許多倍，而高齡的肺炎患者預後極差，死亡率非常高，且病患在榮總時已檢查出肺病變，而死者早已身罹多種疾病，十分難以治療」、「類似死者的病患，死亡率依文件所載極高」（見第一審卷第一冊第一０一頁背面、第一０二頁），如若無誤，顯意指甲○○對張允昌肺部已發生病變，屬預後極差之高死亡率危急病患乙事，知之甚詳。而卷附張允昌病歷表護理紀錄內，復一再記載張允昌「呼吸道清除功能失效」、「高危險性創傷」之病徵（見外放張允昌病歷）。則甲○○為張允昌之主治醫師，自應依其專業能力予以救治及採取必要之措施，以避免張允昌因肺部痰狀分泌物阻塞氣管，導致窒息死亡之結果發生。惟卷附行政院衛生署醫事審議委員會編號第八七二五八號、第八九０五八號鑑定書，就奇美醫院醫師對張允昌診療之過程及採取之措施，僅記載：「本案為一接受頸椎復位固定手術後三日肺部痰狀分泌物塞住氣管，以致窒息死亡之病例。病人於三月四日接受手術，術後在加護病房中呼吸順暢，故醫師將氣管插管拔除，病情穩定於三月六日轉入普通病房。病人在普通病房中依病歷記載，意識、血壓、呼吸尚好，但有持續發燒現象，醫師仍繼續給予抗生素、化痰藥物、蒸氣化痰；護士則予必要時抽痰，協助翻身等必要護理措施。但依護理記錄記載家屬不同意拍痰之呼吸治療，並於三月七日十時照會呼吸治療師協助呼吸治療，可是被病患與家屬拒絕。於三月七日傍晚六時家屬以電話要求，轉加護病房治療，高醫師（指甲○○）在電話中表示可以請值班醫師察看再說，惟病歷記錄並無醫師探訪記錄而仍留在普通病房，僅由一般護士作較消極性的抽痰工作。」（見第一審卷第一宗第二一七頁背面），對張允昌自八十七年三月三日轉入奇美醫院開刀治療，迄同年月八日上午四時死亡，甲○○對其診療之過程（諸如用藥是否完備、適當、如何避免因呼吸道清除功能失效所產生之危險、張允昌與其家人拒絕呼吸治療師協助呼吸治療後，應否改採取其他必要措施、依張允昌呼吸道清除功能失效且預後極差之狀況，甲○○究已採取何種必要措施，以防止張允昌因肺部痰狀分泌物阻塞氣管，導致窒息死亡之結果發生，是否僅消極的由護士作抽痰工作，若是，僅由護士作消極的抽痰工作，能否謂已採取必要之措施等等），是否已善盡其身為張允昌主治醫師之專業注意義務﹖有無應注意能注意而疏未注意之過失責任﹖上引鑑定書內俱未審認、說明，原判決對此亦未釐清，致甲○○對張允昌之死亡，應否擔負應注意能注意而疏未注意之業務過失責任，事實不明，本院無從為法律上當否之判斷。再者上訴人具狀陳稱：「八十七年三月七日上午十時，張允昌肺炎發作中期，高醫師第二次巡房，張敬秀追問高醫師為何先父（指張允昌）高燒，持續十六小時不退，且頭、四肢開始雙倍腫？高醫師答覆稱是久臥床必然腫」（見第一審卷第一宗第一０五頁），核與張敬秀供稱：「我父親頭、頸、脖子、雙臂腫脹，當時高醫師正巡視病房，我告訴高醫師，但他說沒有關係」（見原審卷第一二四頁）相符，而甲○○於第一審提出之答辯狀內亦載明：「八十七年三月七日上午十時，被告（指甲○○）探視病患，患者手足輕微腫脹，囑咐家屬多替患者翻身、拍背、抽痰及運動」（見第一審卷第一宗第四六頁背面）。如上訴人及張敬秀前開供述屬實，則張允昌頭、頸、脖子、雙臂等部位腫脹，究係因何引起？能否據之發現張允昌有氣管阻塞現象？對之應採取何種措施？如僅囑咐家屬多替張允昌翻身、拍背、抽痰及運動，能否謂已盡專業醫師之注意義務？原判決未予調查釐清，自難認已盡證據調查能事。又原判決依卷附護理紀錄，認定：「八十七年三月三日二十一時病人情況尚穩定，有痰未發燒」，惟此一認定與卷附行政院衛生署醫事審議委員會編號第八七二五八號鑑定書記載：「依據死後解剖所見發現有重度肺水腫及有兩側胸腔均有一千ＣＣ以上的積水來推想，三月七日晚間理應已有心衰竭及氣管阻塞表徵，隨時有發生窒息死之可能」（見第一審卷第一宗第一八五頁、第一八六頁），顯非一致，實情如何，仍待查明。而上開鑑定書內記載八十七年三月七日晚間張允昌理應已有心衰竭及氣管阻塞表徵，所稱之晚間究係指何時點以後？所顯示之心衰竭及氣管阻塞表徵究係為何？肢體腫脹是否亦為該項表徵之一？如是，上訴人及張敬秀既已多次通知甲○○，張允昌有此狀況，甲○○何以始終置之不理未採取進一步措施（如使用強心劑、氣管切開等）﹖凡此攸關甲○○有無業務上應注意能注意而疏未注意之過失責任，自應探入查證根究明白。上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分違背法令，非無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、被告丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院就上訴人丙○○業務過失致人於死部分諭知丙○○無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人就原判決關於丙○○部分之上訴意旨略稱：（一）原審不以上訴人舉證齊全之民國八十九年十二月二十六日上訴補充狀B 做為判決之依據，却以舉證欠週全之八十七年三月二十四日自訴狀及八十九年十月十七日補充理由狀做為判決之依據，致原判決不公正、不正確，應發回重審。（二）醫療法第四十三條、醫師法第二十一條、第二十八條規定，病患家屬非醫事人員不得執行觀察、診斷再呼救等醫療行為，而健全之醫療行政，醫師彼此間及醫護人員間應理有暢通的連繫管道，何須病患家屬呼救，張允昌死前十七小時甲○○、吳東龍皆未前往查看，任張允昌死於普通病房。原判決既認定丙○○綜理奇美醫院行政業務，自當負監督不週執行不力之責，豈能讓其脫罪。（三）前行政院衛生署署長詹啟賢兼奇美醫院董事，是否有主動做利益迴避，其任署長期間是否任由該署做虛偽之醫事鑑定，妨害司法，請查證云云。
惟查原判決以丙○○係奇美醫院院長，綜理該醫院行政業務，並未參與或干預本件醫療行為，不得認丙○○應負醫療過失責任等語，說明丙○○被訴之業務過失致人於死罪嫌應屬不能證明，因而維持第一審判決關於丙○○無罪部分，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又原審係於八十九年十二月二十六日上午十時二十分踐行陳述上訴要旨、調查證據、訊問證人、言詞辯論、予被告最後陳述機會等審判程序，並於同日上午諭知辯論終結，定同年月二十八日上午十時宣判（見原審卷第一宗第一一九頁至第一二七頁），而上訴人於八十九年十二月二十六日提出之上訴補充狀B ，則係於八十九年十二月二十六日晚八時三十分始送達予原審法院值日室收受，有原審法院值日室收文戳記在卷可按（見原審卷第二宗第一頁），則該上訴補充狀B 既係在原審審判期日結束後，始行提出，自未經過調查、辯論程序，原審未將之列為判決審酌之事項，並未違法，且所謂上訴補充狀B 如何能證明丙○○應負刑責，上訴復未具體表明，上訴意旨（一）執此指摘原判決不當，顯屬誤會。再者事發時丙○○雖為奇美醫院院長，綜理該醫院行政業務，但本件醫療過程其既未參與，對張允昌死亡之結果，自無應注意、能注意竟未注意之過失責任可言，原判決以其未參與或干預本件醫療行為，說明其勿庸對張允昌之死亡結果負責，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違背證據法則。上訴意旨（二）仍執此主張丙○○應負業務過失致人於死罪責，自非合法之第三審上訴理由。又卷附醫事審議委員會鑑定書，乃該委員會受臺灣臺南地方法院檢察署或第一審法院囑託，就本件醫療糾紛之責任歸屬予以鑑定，依卷內資料所示，並無前行政院衛生署署長詹啟賢曾參與其事之任何證據，而原審審判長於審判期日詢問上訴人：「有何證據請求調查？」，其復答稱：「無」（見原審卷第一宗第一二五頁）。上訴意旨（三）至法律審之本院始又以：詹啟賢兼任奇美醫院董事，其是否為利益迴避，其任署長期間是否任由該署做虛偽之醫事鑑定云云，聲請本院查證，惟本院為法律審，自屬無從審酌。綜上所論，上訴人對原判決關於丙○○部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、被告賴美淑部分：按上訴係不服下級審判決請求救濟之方法，未經下級審法院判決者，除得依法請求補判外，不得向上級審法院提起上訴，此觀諸刑事訴訟法第三百四十四條第一項之規定甚明。上訴人自訴被告賴美淑涉嫌業務過失致人於死等罪部分，經第一審法院諭知無罪後，上訴人於八十九年十一月十六日提起上訴之上訴狀內，僅記載其上訴對象為甲○○、丙○○，至其於八十九年十二月十九日提出之上訴補充理由狀內，雖已加列賴美淑為被告（見原審卷第一宗第一０四頁），但原審並未就第一審判決關於賴美淑部分為判決，揆諸上開說明，上訴人就該部分自不得向本院提起第三審上訴，上訴人此部分上訴，自非法之所許，應併予駁回。
叄、本院既從程序上駁回上訴人對丙○○部分之上訴，臺灣臺南地方法院檢察署以該署九十二年一月二十八日南檢玲安９０偵００三四六０字第０五九七九號函移送併案審理之該署九十年度偵字第三四六０號過失致人於死案卷中關於丙○○部分，無從審酌，應予退回。至於該案卷內關於甲○○部分，與本件是否為同一案件，案經發回，應併予注意，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 張 清 埤法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日