最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三五一七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月一日第二審判決︵八十九年度上訴字第二八五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定坐落台北縣新店市○○段磺窟小段一一０之八六地號土地，原為前台灣省所有，台灣省政府農林廳林務局（現改制為行政院農業委員會林務局，下簡稱林務局）管理（民國八十九年一月四日登記為中華民國所有，由財政部國有財產局管理），為森林法所稱之林地（非保安林），經行政院以六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，並經省政府公告有案。上訴人甲○○原自七十八年十一月一日起，向林務局新竹林區管理處承租上開地號部分土地，即租地編號五０二一０號（另含有一一０之一四一號土地）、五０二一一號林班地造林。同年間進行林業普查，上訴人意圖為自己不法之利益，自七十八年間林業普查後起，即未經管理單位林務局同意，陸續在非屬其承租範圍之上開林班地外之一一０之八六地號土地，如原判決附圖所示編號甲（面積二四六平方公尺）、編號乙（面積八五０平方公尺）、編號丙（面積三六０平方公尺）、編號丙之一（面積一三平方公尺）公有山坡地內，僱用不知情之成年人張圡金種植肖楠木、柚樹等林木，擅自墾殖竊佔該經濟林地，迄於八十四年間，上訴人因懷疑郭林漢竊取拔走其所種植之肖楠木等林木，非法占用如同附圖編號甲、丙之一部分土地興建房屋（乙部分經鏟除後為空地），而對郭林漢提起民、刑訴訟。嗣林務局新竹林區管理處龜山（現烏來）工作站於八十五年間接獲台灣台北地方法院通知該院受理八十五年度訴字第三五０一號甲○○控訴郭林漢案，始知上情等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑︵緩刑三年︶，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項係對於未經土地所有權人同意擅自在山坡地內墾殖或設置工作物之規範，性質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負該罪。本件上訴人辯稱系爭土地之墾殖權，係伊於六十九年間向苗興福買受之權利，而苗興福所墾殖之林地，則係於六十三年六月二十四日經由田全法之同意而讓與，田全法於四十九年十二月間起及五十年十二月間起即在台北縣新店市○○段磺窟小段一一０之七五（占有面積０．五０公頃）、一一０之七六（占有面積０．七０公頃）、一一０之八六（占有面積二公頃）及一一０之五四（占有面積一．五０公頃）等地號林地上種植柑桔，並向台北縣新店鎮公所申報其擅墾公有山坡地之情形，而經台北縣新店鎮公所建設課發給收據。伊向苗興福買受範圍以現場點交為主，買賣契約上僅載明大約之範圍，所有資料亦自田全法延續而來。伊自買受耕作未曾有人異議，故不曾懷疑有何資料不妥，伊八十五年初發現系爭土地遭人開挖破壞，向警告訴，經法院調查之後，方知資料所記載與實際耕作地點不符云云，並提出田全法於六十三年六月二十四日與苗興富（福）訂立之移讓契約書，上訴人與苗興福於七十二年五月十日簽定之國有森林用地承租權讓渡契約書，台北縣新店鎮公所收文編號第三八０號之收據︵見偵查卷第七十三、七十四頁，原審卷第一０三至一０五頁）等文件附卷，從而，上訴人本件墾殖行為，苟係由前手現場點交承受而來，上訴人現場耕作面積是否不超過其承受之面積？再系爭一一０之八六地號之面積於上訴人承受耕作當時如已達十三萬四千八百零七平方公尺，上訴人僅承受該地號其中二公頃耕作，有無可能因前手指界誤認可能？能否逕認上訴人有擅自墾殖之主觀認識及犯意，似非無疑。此與上訴人犯罪成立與否之判斷攸關，自有詳查根究之必要，原審對此有利上訴人之重要證據未予詳查，且對如何能認其有擅自墾殖之犯罪故意，未予說明，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查及理由不備之違法。㈡、上訴人於原審法院八十六年度上字第八一０號其與郭林漢間請求返還土地等民事事件，均主張其對系爭土地有租賃權，該民事事件雖已判決上訴人敗訴確定，但其仍表示不服該判決︵見原審卷第六十三至八十二頁、第一二六頁︶。而刑事案件，上訴人自警局及第一審偵查審理中均否認犯罪，於警局及偵查中已辯稱「我沒有竊佔公有林地，該地號是我向林務局租的，並有契約書可證明」「我向林務局承租該地，七十八年起租約十年……」︵見偵查卷第三、五十四頁︶；於原審最後一次審理時仍堅稱「︵對林務局提出告訴狀及所提出資料、現場照片有何意見？︶資料沒有問題，此部分土地確實是我的沒錯。若確有竊佔早就該告我」︵見原審卷第一三五頁︶。苟如此，能否如原判決所認上訴人於原審已不爭執其承租之租約編號五０二一０、五０二一一號林地，與上訴人墾殖之系爭如原判決附圖所示一一０之八六號林地，非屬同一地點，及上訴人已自白就如該附圖所示一一０之八六號墾殖地，並無租賃權云云︵見原判決第五頁︶，究竟實情如何，尚堪研求？㈢、證人張圡金於第一審證稱其與上訴人是好友，知道上訴人有向苗興福、田全法購地植木，上訴人買地之初即受僱用幫忙，剛開始一一０之八六、之八七兩地號上面祇種桔木……最近四年左右，因︵一一０之︶八六地號有人做了鐵門圍起來，在裡面種樹木又蓋房子，所以我就沒再去整理種樹了︵見第一審卷第七十八頁︶。原判決對於上揭有利於上訴人之證據未予說明不採之理由，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又台灣台北地方法院檢察署檢察官提起第二審上訴，是否合法，案經發回，有一併查明之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日