最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三六○○號
上 訴 人 甲○○ 男 民
號（在押，另案借提執行中）選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二十三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二四六七、一九三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與張志堅（販賣毒品部分業經判刑定讞）基於共同意圖營利之概括犯意，由上訴人負責聯絡上游毒販，談妥購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之條件，張志堅則依上訴人之指示，與上游毒販直接交易。乃於民國八十九年間，在台中市，以每二塊海洛因磚（重約九台兩，可分為九十錢，每錢為三點七五公克）新台幣（下同）一百萬元之價格販入後，加以稀釋分裝，再交由張志堅負責保管及售賣，賣出之價格為每錢一萬四千元，以此方式牟利。馮文助自八十九年九月間起至九十年七月間止，在彰化縣彰化市○○○街二一七之二號，以每半錢七千元之價格，連續向張志堅購買海洛因，平均每月購買兩次；自九十年三月間起七月間止，則改由張志堅將分裝之小包海洛因交由有共同犯意聯絡之吳義烽（販賣毒品部分業經判決定讞）保管，馮文助向張志堅訂貨後，張志堅始聯絡吳義烽將海洛因送往馮文助位於彰化市○○路○段○○○號住處樓下，待吳義烽攜帶毒品扺達，始通知張志堅聯絡馮文助下樓拿取毒品，並將價金交予吳義烽。嗣於九十年七月二十三日二十一時許，張志堅以電話通知吳義烽送半錢海洛因至馮文助住處，吳義烽即攜帶海洛因一小包駕車出門，適為警在彰化市○○街○○○巷巷口前拘獲，當場扣得海洛因一小包（毛重二點一公克），吳義烽乃帶同警方至彰化市○○街○○○巷○○○號「元泰工業公司」大門右側草叢內，起出待售之海洛因十四包（上開十五包海洛因共淨重二十六點九二公克）。因而撤銷第一審關於甲○○販賣毒品部分之不當判決，改判仍論以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決主文將上訴人賸餘未售出之海洛因二千六百三十一點八三公克予以宣告沒收銷燬。雖於理由內說明：「依張志堅所供，上訴人等購入海洛因，係每次買入四塊海洛因磚，雖其未詳述購入幾次，為上訴人利益計，姑以購入二次共八塊為計，每塊九兩，為七十二兩（七百二十錢，每錢為三點七五公克），扣除售與馮文助二十二次共十一錢，及被查扣二十六點九二公克外，其餘並無證據已售出，應有餘量二千六百三十一點八三公克，雖未扣案，仍應予宣告沒收並銷燬」等語。第查其於事實欄並未認定上訴人等販入海洛因磚二次，共八塊，即七十二兩，或七百二十錢之事實。則其主文及理由之記載已失其依據。且上訴人究竟販入毒品幾次？重量若干？應依證據認定之。原判決徒以「為上訴人利益計，姑以購入二次共八塊為計，每塊九兩，為七十二兩或七百二十錢」等由，認定上訴人販入毒品之次數及數量，不無以臆測之詞，認定犯罪事實之嫌，其採證法則，自有違誤。㈡販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，此係採義務沒收主義。原判決認定上訴人與張志堅、吳義烽共同販賣毒品，經警查扣售賣予馮文助之海洛因一小包（毛重二點一公克）及待售之海洛因十四包（十五包海洛因共淨重二十六點九二公克）。查上開海洛因係以十五個塑膠袋包裝，裝置在一只罐子內（見九十年度偵字第一二四六七號卷第五十一頁，一九三八五號卷第八五、八六頁），該等塑膠袋、罐子既為裝盛毒品之物，自屬供犯罪所用之物。如尚屬存在（未見扣押清單），且為上訴人等所有，即應依職權宣告沒收，乃原判決僅將扣案之毒品宣告沒收銷燬，置扣案之塑膠袋、罐子於不論，併有判決不適用法則之違法。㈢審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，但其內容尚欠明暸，亦與未經調查者無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於審判中一再抗辯：伊原與張志堅合夥經營東京 KTV，因經營不善，雙方投資款血本無歸，彼此產生怨隙，且於本件案發前夕，張志堅又接獲彰化縣稅捐稽徵處移送行政執行處科處東京 KTV 八十七年營業稅罰鍰十四萬二千九百元之執行移送書，更加懷恨上訴人，導致張志堅到案後裁贓上訴人為扣案毒品之所有人，為獲邀減刑寬典，並誣陷上訴人為販毒之共犯，請求傳喚證人楚華龍、巫宣儒、陳家振證明上訴人與張志堅確有怨隙存在等語（見更㈠卷第一一四、一一五、一二八、一二九頁）。倘若不虛，張志堅之供詞是否可信，與待證事實即有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律之基礎，原審未予調查，或雖於判決內說明不予傳喚楚華龍之理由，但其內容尚欠明暸，與未經調查者無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。依現行法制第二審採覆審制，應並就上訴範圍內之事實，重覆加以審理，並非僅審究法律之適用。故第二審判決認上訴案件有原判決違法或不當時，其應撤銷之範圍，自屬上訴範圍內之原判決，並非僅限所謂「關於論處罪刑部分」而已（此與法律審不同者之一）。原判決既認第一審判決事實認定有誤，而有撤銷改判原因，却未於判決主文，宣告撤銷第一審關於甲○○部分之原判決，而宣告「原判決關於論處罪刑部分撤銷」云云，致第一審所認定之事實依然存在；而原判決所為之事實，認定亦同時存在，顯有矛盾，抑且有悖乎法定程式，均有未洽。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
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