最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三六一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○甲○○丙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第五五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二六三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件原判決以公訴意旨略以：被告丁○○為南投縣仁愛鄉鄉長，負責綜理鄉政；被告乙○○為該鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室及襄贊鄉長處理鄉公所業務；被告甲○○為該鄉公所建設課課長，綜理鄉公所建設課工程預算編列、工程招標、驗收等業務；被告丙○○為該鄉公所建設課職員代理村幹事，負責承辦鄉公所建設課工程預算編列、工程招標等業務，均係依據法令從事公務之人員。彼等均明知南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）於民國八十八年十二月間，為辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，由承辦人丙○○編列預算經費計新台幣（下同）一千三百零七萬元，函報行政院公共工程委員會爭取補助全部經費後，經工程會稽核專案小組黃順昌等人，於八十九年元月七日，赴仁愛鄉公所會同乙○○及甲○○二人，共同查核討論後，結論為：仁愛鄉公所原編列之建築拆除編列單價一、二五０至一、三００元／平方公尺，依當時緊急情況平均單價約三五０元／平方公尺，有偏高情形。經考量該鄉位屬偏遠地區，機具、人員等調度不易，參考一般平均單價等因素，單價略調高為五００元／平方公尺為框列預算單價（即合理之單價，不得高於此上限單價）；且當場告知鄉公所人員該工程招標、決標時，應回歸「政府採購法」之規定辦理，即仁愛鄉公所辦理該工程應以公開招標，不得以指定特定之三家廠商比價方式辦理。詎被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人，竟基於共同圖利之不法犯意聯絡，分別於八十九年一月十九日及二十日，丙○○簽辦該工程招標時，不遵照工程會稽核專案小組黃順昌等人指示結論辦理，故意依據前台灣省政府住宅及都市○○○○道路拆除工程單價，並改以「立方公尺」為計價單位，而浮報單價價額七００至一三００元／立方公尺，經費計一千三百五十三萬元編列預算書，並罔顧南投縣仁愛鄉公所主計室主任王敏及財政課課長劉宗炎二人，簽會應依採購法規定辦理公開招標及未經上級核准等由反對辦理招標之意見，送經知情之甲○○、乙○○核章同意，經丁○○批示以比價方式辦理招標，而指定陸海豐營造工程有限公司（負責人吳賜陸）、正祐營造工程有限公司（負責人吳蕙友）、興來營造有限公司（負責人陳昌焱）等三家廠商比價，並於八十九年一月二十一日，開標決標由「陸海豐營造工程有限公司」以一千二百三十八萬元得標，隨即簽訂合約承包，並由陳慶進經營之成洲工程實業公司為連帶保證人。致該工程得標金額換算每平方公尺之單價約一千四百五十八元，超出以每平方公尺五００元框列預算單價核定之經費四百四十二萬七千元，約高出一．八倍，浮報計七百九十五萬三千元不正利益。嗣公共工程委員會委員得知仁愛鄉公所未經核准，且以浮報之單價違規辦理招標之犯行，函請研擬與承包商解除合約後，仁愛鄉公所始於八十九年三月十三日，與得標之陸海豐公司解約廢標，因認被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪嫌云云。惟查仁愛鄉公所就前揭「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」已與陸海豐公司解除契約，有解約書一紙附卷可稽，陸海豐公司負責人吳賜陸並證稱其本人及公司均未領得任何有關本案之工程款，亦有訊問筆錄附卷可考。被告等縱有公訴意旨所指之圖利情事，但因陸海豐公司及其他個人尚未實際得利，雖該當於被告等行為時貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益未遂罪之構成要件，然被告等行為後，貪污治罪條例第六條業經於九十年十一月七日修正公布施行，並於0月0日生效，該條第一項第四款已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；第二項修正為「前項第一款至第三款之未遂犯罰之」，顯已廢止該條第一項第四款圖利未遂罪之刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應諭知免訴之判決，因而撤銷第一審論處被告等四人依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益未遂罪刑之判決，改判均諭知免訴。已於判決內詳敘其綜合卷內之證據為調查、判斷，認本件應諭知免訴之得心證理由。所為論述，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，自不容任意指為違法。按行為後因法律有修正、變更者，必其行為在新舊法均有處罰之規定，始有比較適用之問題，茍行為時之法律雖有處罰之規定，嗣後修正為不罰，即屬刑罰之廢止。原判決已敘明被告等縱有公訴意旨所指之犯行，僅該當行為時貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪，然其等行為後，貪污治罪條例有關圖利罪之規定，有如前述之修正（刑法第一百三十一條圖利罪之規定亦同時為類似之修正），修正後法律已廢止該項圖利未遂罪之刑罰，因而改判被告等免訴之依據及理由，所為之論斷，並無適用法則不當之情形。檢察官上訴意旨以被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項之修正，乃犯罪後之法律變更問題，因圖利罪之本身仍存在，僅犯罪構成要件有變更，係涉及新舊法比較適用之問題，非法律已廢止刑罰之問題，應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用云云，指摘原判決適用法則不當，顯有誤會。此外上訴意旨復未指摘原判決尚有如何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日