最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七八三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
甲○○丁○○丙○○右 二人共 同選 任辯護 人 張奕群律師右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第二０八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丁○○、甲○○、丙○○及乙○○之女友謝佩君（另經檢察官為不起訴處分）等五人，於民國九十一年六月十六日下午八時三十分許，由乙○○駕駛Ｂ四｜一一六一號自小客車，自彰化縣鹿港鎮出發欲至彰化市宵夜，途經彰化市○○○路右轉中央路路口時，與對向中華西路左轉中央路由謝廉驤所駕駛附載其女友邱瑞婷之Ｈ８｜九０八九號自小客車險生擦撞，兩車遂於該路段相互爭道、超車行駛，謝廉驤行駛至中央路與中山路口因紅燈停車，即下車與停車在正後方之乙○○理論，乙○○隨即取出其所有屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之蝴蝶刀一支下車，雙方發生口角衝突進而相互拉扯扭打，丙○○、丁○○、甲○○三人見狀亦共同基於與乙○○一同教訓謝廉驤之傷害犯意陸續下車，乙○○因不堪與身材魁梧之謝廉驤互相扭打，竟獨自基於殺人之犯意，打開蝴蝶刀向謝廉驤身體胸、背部等處揮刺，丙○○、丁○○、甲○○三人於當時，客觀上應能預見多人圍毆一人及乙○○持刀揮砍人體，有足以導致死亡之結果，丙○○、丁○○仍以拳腳、甲○○仍持遮陽簾桿，基於傷害犯意與乙○○共同圍毆謝廉驤，致謝廉驤受有：①左鎖骨部造成半月形之刺戳傷（二〤０‧五公分銳器傷），傷口向下向內，深一．八公分，刺中左鎖骨，並往下往內在皮膚表面留下八公分長的劃傷；②左上臂外側一銳器傷（一‧八〤０‧六公分），傷口向外向上，深六公分，造成皮下及肌肉出血；③左肩胛下方背骨部有一銳器傷（三〤一公分），傷口向內向下，深十一公分，刺中左側第十肋骨穿入左胸腔並刺入左肺下葉三公分；④右鎖骨下方近胸骨處有一銳器傷（三〤一公分），傷口向內向下，深十一公分，刺中右側第五肋骨及右肺（一〤０．五公分），造成血胸，並由右側第五肋間往左胸腔穿入，刺穿主動脈，造成大量出血及心包填塞，為致命傷；⑤右肩胛骨部造成半月形切割傷（五‧二〤一‧二公分銳器傷），傷口向內向下，深六公分，刺中肩胛骨等五處之刺戳傷，傷重不支倒於其所駕駛之自小客車車門旁，乙○○、丙○○、丁○○、甲○○及謝佩君見狀隨即駕車逃逸，途經彰化市○○路，乙○○即將兇刀丟棄在路旁排水溝。嗣謝廉驤經送醫急救，仍因主動脈破裂，心包填塞，於九十一年六月十六日下午八時三十五分許死亡等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判依牽連犯從一重仍論處乙○○殺人罪刑；並維持第一審論處丁○○、甲○○、丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分，及丁○○等三人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、訊問證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第一百九十二條準用第九十八條規定甚明。故證人之陳述，必須出於任意性，否則即無證據能力，不得採為判決依據。本件證人謝佩君於九十一年六月十八日檢察官偵查中問：「死者手上有無拿刀？」，依筆錄記載其固答稱：「一開始乙○○向他（死者）對不起，乙○○下車時手上拿著刀，但並未打開，之後扭打在一起……」云云（偵查卷第二十七頁反面）。但於第一審詢以「乙○○下車時有無帶什麼器械下車？」時，則答：「不知道」，第一審提示其上開偵查筆錄問：「你在偵查中陳述乙○○下車時有拿刀子下去但沒有打開？」，亦答：「是檢察官問我他有沒有拿刀下去，我說我不知道他有沒有帶刀，我是事後才知道。檢察官問我有沒有刀，我說我是在他們打完架上車時才看到乙○○帶刀上來。檢察官一直講，我說對對對」，並接謂「檢察官一直問我他有沒有帶刀，我說不知道，檢察官一直問我刀是誰的，我說我是在他們上車時才看到乙○○拿刀上來，當時他們已經打完架。檢察官問我他有沒有那種東西，我說不知道」云云，已主張偵查筆錄所載，與其實際供述不符，非依其任意性之陳述，據實錄製。檢察官並因此請求播放勘驗該偵查錄音（第一審卷第一一四頁），第一審亦認有予調查必要，卻又播放勘驗九十一年八月二日之偵查錄音帶（第一審卷第一五０頁），而未針對謝佩君前開所指，及檢察官之請求，播放勘驗九十一年六月十八日之偵查錄音，原審仍未予調查，即率依偵查筆錄之上開記載，援用為判決基礎（原判決第七頁倒數第一行至第八頁第二行，第十頁第一行至第二行），與證據法則，已屬有違。㈡、據證人楊明憲於檢察官偵查中證稱：「我當時停車在被告及被害人兩車後面，與他們是同一車道，有看見一人有拿長約三十五公分的凶器，刀刃朝上」云云，原審亦援引其上開證言據以說明「連遠在被告車後之證人均能看見該凶器，以被告丙○○、丁○○、甲○○當時係圍在被害人身旁，豈可能未看到被告乙○○手持蝴蝶刀」，並謂「被告丙○○、丁○○、甲○○於圍毆當時，客觀上應能預見多人圍毆一人及被告乙○○持刀揮砍人體，有足以導致死亡之結果，渠等三人卻未停止圍毆被害人，致被害人終因刀傷死亡」、「被害人除應付被告乙○○之刺殺外，尚須應付被告丙○○、丁○○、甲○○之打擊」云云（原判決第十頁第六行至第十一行，第十一頁第七行至第九行，第九頁倒數第三、四行）。如果不虛，則依原判決之上開論述觀之，丙○○、甲○○、丁○○三人當時既明知乙○○手持蝴蝶刀，客觀上「亦能預見多人圍毆一人及被告乙○○之持刀揮砍人體，有足以導致死亡之結果」，乃三人於乙○○持蝴蝶刀刺殺謝廉驤時，猶在場參與圍毆，使謝廉驤「除應付乙○○之刺殺外，尚須應付三人之打擊」，致謝廉驤終因刀傷死亡，能否謂丙○○等三人當時對謝廉驤之「終將因刀傷死亡」結果之發生，主觀上全無預見，所為僅應成立傷害致人於死之加重結果犯，亦值研酌。實情為何？因關丙○○等三人與乙○○是否應成立殺人罪之共同正犯，為明真相，自應詳予查明，原審未根究明白，遽行判決，亦嫌速斷。㈢、「傷害致死之罪，以傷害行為與死亡之發生，有因果關係之聯絡為成立要件，如死亡原因非由傷害行為所發生，縱其死亡時傷痕尚未完全消滅，究不得使負傷害致人於死之罪責」、「傷害致死罪之成立，以死亡與傷害具有因果關係者為限，若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，係因加害者以外之他人行為而致死亡，則與加害者之行為並無相當因果關係，自難令負傷害人致死之罪責」，本院著有二十一年上字第二００九號、二十九年非字五二號判例可資參照。依原判決所載上開事實，及原判決理由欄有關謝廉驤係死於刀傷，其所受五個傷口均由相似的刺器所造成，與蝴蝶刀吻合，係乙○○持蝴蝶刀所為等語之敘述觀之，丙○○等三人與乙○○初雖具共同傷害犯意，而與謝廉驤相互拉扯扭打，但在未造成謝廉驤傷害結果前，乙○○即單獨昇高犯意，以殺人之故意持蝴蝶刀刺殺謝廉驤致死，丙○○等三人於乙○○單獨昇高犯意，持刀刺殺謝廉驤之同時，雖亦以傷害犯意而分以拳腳及遮陽簾桿毆打謝廉驤，卻未造成謝廉驤身體之傷害。倘均無訛，謝廉驤死亡結果顯係因乙○○之單獨殺人行為而發生，就丙○○等三人而言，乙○○起意殺人行為，客觀上似非其等三人所能預見，其等毆打卻未造成傷害結果之行為，與死亡結果之發生，似無相當性及必然性之關係存在，二者是否具有相當因果關係？謝廉驤之同一死亡結果，能否既令乙○○負殺人既遂罪責，又使丙○○等三人同時成立傷害致人於死罪？亦不能無疑。矧依前述，丙○○等三人之毆打行為既未造成謝廉驤之傷害結果，其所受刀傷乃因乙○○之殺人行為所造成，而茲原審就上開疑慮未予調查釐清，於判決內未說明乙○○刀傷謝廉驤之行為是否亦應成立傷害罪，及關於傷害罪部分，丙○○等三人與乙○○間究有何犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理由，僅以渠三人與乙○○參與圍毆，致謝廉驤因刀傷死亡，即謂謝廉驤死亡結果之發生，丙○○等三人之傷害行為間具有相當因果關係，除調查職責未盡，併嫌判決理由不備。檢察官及被告等四人上訴意旨分別指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。關於乙○○牽連犯未經許可持有刀械部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又內政部警政署於八十一年八月十日台內警字第八一八二二八一號公告固將蝴蝶刀列為槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，但內政部九十年十一月二十日之公告，卻又未將蝴蝶刀列入，則自內政部公告生效後，蝴蝶刀是否仍繼續管制？因關法律之適用，更審時應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
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