最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七一五號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 曾仁勇律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二十四日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九九五、一三二七一｜原判決誤載為八十年度偵字第一三二七一號｜、一四二０二號、九十年度偵字第九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人乙○○、甲○○共同犯殺人未遂、未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之槍枝及子彈、詐欺取財未遂等罪，依牽連犯、想像競合犯之規定，從一重均論以共同殺人未遂罪，各處有期徒刑拾參年，均宣告褫奪公權拾年；並諭知可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳把、未擊發子彈參顆及國泰人壽保險股份有限公司理賠申請書空白表伍紙、美商喬治亞人壽保險股份有限公司壽險保戶卷袋壹份、華南商業銀行活期存摺參本、張揚芬私章壹枚及行動電話肆具均沒收，固非無見。
惟按：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又得依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收者，以供犯罪所用或供犯罪預備，且屬於犯人所有之物為限，同法條第三項前段規定甚明。原判決雖於理由欄內，說明扣案之華南商業銀行活期存摺三本、張揚芬私章一枚、行動電話四具，均係供犯罪所用之物，且為上訴人乙○○所有，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等旨（見原判決第二十五頁末三行至第二十六頁第二行）；然於事實欄內，就各該物品究係何人所有？與本件犯罪有如何之關係等情，悉未明白認定詳細記載，致其諭知沒收所適用之法律是否適當，無憑判斷，自屬無可維持。㈡、有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，不相適合者，即屬證據上理由矛盾。原判決事實欄認定上訴人等與在逃之葉展寧（經第一審法院通緝中）共謀殺害被害人張揚芬（係上訴人乙○○之二姊）後，由甲○○及葉展寧於民國八十九年九月二十日上午七時十分許，在新竹縣新豐鄉持槍射殺張揚芬未果；復接續於同年十月三日晚上九時許，在台南縣麻豆鎮驊慶巴士站內，持槍朝張揚芬射擊五槍，共擊中張揚芬頭部一發、右大腿一發等情（見原判決第四頁第三行至第五頁第四行）；然於理由欄內，則引用財團法人台灣基督長老教會新樓醫院之診斷證明書，說明張揚芬於前揭時、地遭受槍擊，以致受有槍傷性顱內出血，左鎖骨骨折等旨（見原判決第二十頁第十二至至十四行），其對於被害人張揚芬除頭部外，其餘中槍部位究係在右大腿或左鎖骨處一節，顯有事實之認定與理由之論述相互矛盾之違誤。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於理由欄內雖說明在逃之葉展寧就上訴人等詐欺取財（即向原判決附表所示之保險公司詐領保險費）未遂部分，亦有犯意聯絡及行為分擔云云（見原判決第二十五頁末七至五行）；然於事實欄內，就葉展寧對於上訴人等詐領保險費一節，是否事前共謀或事中知情而參與等情，則均未明白認定及具體記載，其遽論葉展寧亦為上訴人等詐欺取財未遂部分之共同正犯，難謂適法。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。依卷附之內政部警政署刑事警察局八十九年九月三十日、同年十月十八日鑑驗通知書（均影本，見第一審卷㈠第二十頁、偵字第一二九九五號偵查卷第一九三頁）所載，本件經查扣之未擊發子彈三顆，二顆為直徑約九ｍｍ金屬彈殼之土造子彈（鑑驗情形如下：①一顆經拆解結果，檢出碳、鋁、硝酸、鉀、氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥；②一顆經試射可擊發，認具殺傷力）；另一顆為制式口徑０‧二二吋子彈（鑑驗情形如下：彈底標記為「Ｆ」，其彈底邊緣具撞擊痕跡）。是上開未經擊發之子彈三顆，除其中之土造子彈一顆經明確鑑定具有殺傷力外；其餘二顆是否具有殺傷力或破壞性，而得認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，則仍有疑義而待究明。原審未加調查釐清，率認均屬違禁物而為沒收之宣告，亦有可議。又查原判決認定上訴人等殺害張揚芬未遂後，上訴人乙○○（為保險之受益人）即隱瞞其刻意謀殺被保險人張揚芬之事實，而以張揚芬受有難以治癒之重傷害為由，向該判決附表所示之保險公司申請理賠，業經各該保險公司給付醫療費用等情，倘若無訛，則上訴人等詐領保險費部分，既經保險公司為部分之給付，其詐欺取財之行為何以仍屬未遂？各該保險公司是否係因上訴人乙○○之詐術，致陷於錯誤而為醫療費用之給付？原審對於上開與適用法律有重要關係之事實，均未調查說明，遽論上訴人等此部分僅應成立詐欺取財未遂罪（見原判決第二十四頁，理由第四至六行），併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日