最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七三０號
上 訴 人 甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二十三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決援引證人王明廉之證言為判決之基礎，並於判決理由記載王明廉證稱：當時上訴人之貨櫃屋內至少仍有二、三十箱之大瓶海尼根啤酒疊放到貨櫃屋頂等語不移。另又記載王明廉證稱：「我看到貨櫃屋內有四、五十箱大瓶海尼根啤酒。」等語，前後證言相去甚遠，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決理由一之㈢之論述（原判決第八頁第六行至第九頁第五行），係以上訴人甲○○買賣菸酒多年及有違反台灣省菸酒專賣暫行條例之前科，推測上訴人明知海尼根啤酒製造日期經過偽造而仍行使之事實，與刑事訴訟法第一百五十四條之規定有違。㈢、依告訴人荷蘭商海尼根股份有限公司台灣分公司（下稱海尼根公司）於偵查中之指述，海尼根啤酒係由該公司負責進口，德記洋行股份有限公司（下稱德記洋行）僅係代理經銷。準此則德記洋行當然未進口海尼根啤酒，原判決猶以德記洋行之進口單據紀錄，於民國八十八年四月二十六日間海尼根公司並無進口製造日期為「00-00-0000」之啤酒為論斷之基礎，顯然違背法令。㈣、告訴人於告訴狀係謂其所持有之大瓶海尼根啤酒係向上訴人購買，告訴人懷疑上訴人大量購進低價之海尼根啤酒，俟逾期未售出後，再藉由洗標、換標將製造日期改為西元一九九九年四月三十日等語。原判決依告訴人之「懷疑」做為論罪科刑之依據，顯然違背法令。㈤、原判決以上訴人於原審審理中又被檢舉販賣假酒，有剪報及台北市政府警察局刑警大隊函可參，頗具惡性等情。然依該函之記載，是否為假酒送鑑定中，既在鑑定中如何認定為假酒，原判決此部分論述與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之行使偽造私文書犯行，係依憑告訴人海尼根公司之指訴、證人王明廉、謝清正之證言、卷附告訴人所提出王明廉向上訴人購買之海尼根啤酒二箱之照片四張、估價單二張、台灣省菸酒公賣局酒類試驗所八十九年一月四日酒試驗字第二一二六號函附之化驗報告書、裝船文件、德記洋行之進口單據紀錄、台北縣政府九十二年三月十二日北府建登字第０九二０二一三七００號函及營利事業登記抄本、送達回證、千益有限公司倉庫內裝置之00000000號電話監聽譯文、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、扣案海尼根啤酒二瓶及其相片等證據，予以綜合判斷，固而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認犯罪，辯稱：扣案大瓶海尼根啤酒二瓶係八十八年五月中旬，由不詳姓名男子持至千益公司倉庫兜售報價，伊考量銷售不易，即予婉拒，並將之置放在報價櫃上而未陳列於門市中，亦未留下進貨來源。該扣案海尼根啤酒外觀與一般海尼根啤酒外觀並無太大差別，伊僅為一般菸酒雜貨之零售商，並非專業人士，無法識別其差異，如伊知悉其係仿冒品，焉會將之置放於倉庫之報價櫃上，而經警查獲者亦僅此二瓶啤酒，足見伊並無販賣之行為，伊係以新台幣（下同）七百五十元販賣三百三十毫升玻璃瓶裝之小瓶海尼根啤酒一箱與王明廉，並非販賣六百五十毫升玻璃瓶裝之大瓶海尼根啤酒，王明廉提出之估價單不足為上訴人有販賣大瓶海尼根與王明廉之依據云云。然查證人王明廉於第一審證稱：伊於八十八年六月二日及同年月九日先後在千益有限公司倉庫向上訴人各買一箱大瓶海尼根啤酒，由上訴人自貨櫃屋拿出交付，當時伊見到貨櫃屋內還有四、五十箱大瓶海尼根啤酒，上訴人販賣之大瓶海尼根啤酒之標貼質感較透明，而且是貼紙式之標貼，可以直接撕下，不是一般須泡水始可除去之標貼等語。經第一審法院提示三百三十毫升罐裝、三百三十毫升瓶裝小瓶、六百五十毫升玻璃瓶裝大瓶等三種海尼根啤酒之裝箱照片供其辨識，仍堅指向上訴人購買者確為六百五十毫升之大瓶海尼根啤酒，當時上訴人之貨櫃屋內至少仍有二、三十箱之大瓶海尼根啤酒疊放到貨櫃屋屋頂等情。而王明廉向上訴人購買之該二箱啤酒，仍在告訴人持有中，有照片四張可稽，並於偵查中提出其中一瓶供查核，比對扣案在上訴人之千益公司倉庫查扣之海尼根啤酒與王明廉向上訴人購買之啤酒之照片，其外形、包裝、標示（含內容文字）等均相同，顯係同一批酒品。因認王明廉向上訴人購買者確係大瓶海尼根啤酒。而王明廉向上訴人購買之大瓶海尼根啤酒之標貼為有背膠之貼紙，與海尼根公司進口之啤酒須以黏著劑黏貼者迥異；其酒瓶背面標貼外圍之英文字（亦構成商標之部分）將「Heineken」竟寫為「Heinken 」；另酒瓶正面標貼之批號與海尼根公司進口者英文字母及數字恰好相反，有告訴人提出其所進口及向上訴人購買之大瓶海尼根啤酒之照片可資比對，並有扣案之二瓶海尼根啤酒足憑。第一審法院將扣案之大瓶海尼根啤酒及告訴人進口之大瓶海尼根啤酒送請台灣省菸酒公賣局酒類試驗所化驗後，該所之化驗報告就標貼部分之檢驗結果亦載明「檢體之圖案、色澤、字體大小及批號與對照不同」；尤有甚者，上訴人販售之大瓶海尼根啤酒製造日期標示為「00-00 0000」，惟據證人即經銷商德記洋行行銷部經理謝清正於偵查中證稱：扣案啤酒不是德記洋行代理進口，背標上「海尼根」的英文字少了一個「Ｅ」字，且該公司沒有進過製造日期一九九九年四月三十日的貨，並當庭提出裝船文件為證。參酌德記洋行之進口單據紀錄，八十八年四月二十六日間海尼根公司並無進口該一九
九九、四、三十製造之啤酒，王明廉竟於八十八年六月上旬向上訴人購得該製造日期之海尼根啤酒，顯見上訴人所販賣之大瓶海尼根啤酒酒瓶上所貼之商品標示確係偽造無訛。又海尼根啤酒為暢銷之酒類，一般消費者對該品牌之啤酒均有認識，更遑論銷售之商家，盤商縱然對商家報價招攬生意，以該啤酒之知名度，實無須提出樣品。上訴人所辯扣案之二瓶海尼根啤酒係不詳姓名之業務員持向其報價所遺留，已難輕信，嗣於原審雖改稱該扣案啤酒係呂力保所留存樣品，並聲請傳訊該證人。但按址傳喚呂力保並無其人，且其經營之酒溢洋行早於八十八年三月十八日已撤銷登記，有送達回證及台北縣政府前開函所附之營利事業登記抄本足憑，此部分說詞亦無足取。按諸上訴人從事菸酒買賣行業有數年，於八十六年及八十七年間尚因販賣未貼專賣憑證之菸類、酒類，判處有期徒刑四月及拘役五十日，第一審法院調取其中台灣台北地方法院檢察署八十七年度聲字第一七六二號偵查卷所附千益有限公司倉庫裝設之00000000號電話監聽譯文，觀其內容，係與其前夫林清河談論過期啤酒（指貝克牌啤酒）係由特定對象販賣，林清河向國賢購入者太貴，一般行情是二百五十元。足見上訴人對於買賣過期啤酒並非全無認知或經驗，參以其販賣酒類已有多年，對於販賣與王明廉及扣案之海尼根啤酒猶堅不透露其來源，諸多隱瞞，益見其對該啤酒係換標之過期啤酒，應知之甚稔。因認上訴人否認犯罪，所辯各節係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明檢察官起訴上訴人牽連犯偽造特種文書罪嫌部分，尚屬不能證明，基於審判不可分原則，不另為無罪諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人王明廉於第一審之證言，始終堅稱其向上訴人購買之海尼根啤酒係大瓶裝，當時上訴人倉庫貨櫃屋尚有此類啤酒存放，雖對存放數量有四、五十箱，或至少有二、三十箱之不同說詞，但此乃未經細數其數量之概略數字，並不影響有關上訴人確有販賣此類啤酒基本事實陳述之真實性，原判決參酌卷內相關證據而採為斷罪資料，於法難認有違。刑事訴訟乃係採實質之真實發現主義，且認定犯罪事實所憑之證據，復不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。原判決已調查說明上訴人所販賣之海尼根啤酒與告訴人進口之啤酒標貼之圖案、色澤、字體大小及批號均不同，黏貼方式亦異，告訴人公司亦未進口該標貼上所載製造日期啤酒，上訴人出售者顯係已逾保存期限而換貼偽造標示之啤酒，參以上訴人販賣菸、酒多年之經驗，且曾兩次因販賣未貼專賣憑證之菸類、酒類而被判刑，於各該案件之監聽錄音譯文中，尚有上訴人與其前夫談論販賣過期啤酒之相關事宜之情形，其買賣過期啤酒並非全無認知及經驗等情狀，予以綜合判斷，因而認定上訴人知悉其所販賣之啤酒係已過期啤酒換貼偽造標示，乃係綜合各種直接、間接之證據，本於推理作用所為事實之認定，於法亦屬有據，不容任意指為違法。告訴人海尼根公司為海尼根公司之進口商，德記洋行為其代理經銷商，二者關係密切，原判決以德記洋行之進口單據紀錄，告訴人之指訴及相關證人之供述，認定告訴人是否有進口製造日期為一九九九年四月三十日之海尼根啤酒，亦屬有據。刑法第五十七條規定科刑時應審酌一切犯罪情狀，犯人之品行及犯罪後之態度亦屬審酌之情狀，原判決斟酌上訴人曾有違反台灣省內菸酒專賣暫行條例之前科，犯後猶不知檢束，又被檢舉販賣假酒等情狀，以為科刑輕重之標準，不能任意指為違法。其餘上訴意旨，仍執陳詞或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺及違反商標法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯詐欺及違反商標法部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項、商標法第六十三條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人行使偽造私文書罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其行使偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
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