最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八五九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月十四日第二審判決（八十九年度重上訴字第一四八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一六九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係坐落台南縣○○鄉○○○段六十之二號山坡地（下稱系爭山坡地）共有人之一張振順之子；而系爭山坡地業經主管機關編定公告為「山坡地保育區」。上訴人與黃詹堯（業經判決確定）、戴諒木竟基於共同犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫送請主管機關台南縣政府核准，自民國八十八年十月二十三日起，推由戴諒木駕駛上訴人提供之三菱牌挖土機一部，黃詹堯則自同年月二十九日起駕駛小松牌挖土機，擅自挖取系爭山坡地中如原判決附圖ＡＢＣＤ所示面積共三千一百二十七平方公尺之土石，且未作任何水土保持設施，並裸露土石之坡面甚陡，致生水土流失。復共同未經許可，在原判決附圖Ｄ所示區域內挖掘窪地，供人傾倒、回填、堆置廢棄物，再以挖土機挖土覆蓋於其上；嗣於同年十一月五日上午十一時許為警查獲等情。因而維持第一審依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人共同未經主管機關許可，提供土地回填、推置廢棄物罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按水土保持法第三條第三款所指之山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：⑴、標高在一百公尺以上者。⑵、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。又山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地「以外」，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於前述⑴、⑵二項所示情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。原判決認定上述地號之土地係經主管機關編定公告為「山坡地保育區」，並認上訴人在該處開挖整地，未擬具水土保持計畫，送主管機關核准，致生水土流失等情，係一行為而觸犯水土保持法第三十三條第三項前段，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段二罪名。但並未於理由內說明其憑以認定上開地號之土地業經主管機關編定公告為「山坡地保育區」之證據及理由，尚嫌理由欠備。又水土保持法第三十三條第三項前段，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，均以「致生水土流失」為其要件，係屬實害犯，而非危險犯。原判決事實認定上訴人擅自挖取系爭山坡地中如原判決附圖ＡＢＣＤ所示面積之土石，且未作任何水土保持設施，並裸露土石之坡面甚陡，「致生水土流失」等情（見原判決第二面第十行至第十二行）。惟其理由內則說明：檢察官會同台南縣政府水土保持課等機關至現場勘驗，現場未有任何水土保持設施，裸露坡面甚陡，下方並即面臨溝渠，「足生水土流失」甚為明顯云云（見原判決第四面第四行至第七行）。前者稱「致生水土流失」，似指已發生水土流失之實害；後者謂「足生水土流失」，似又認僅有發生水土流失之具體危險；其事實認定與理由說明未盡一致，難謂無判決理由矛盾之違誤。且原判決認定上訴人所為已有「致生水土流失」之實害結果，無非以檢察官勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖、台南縣東山鄉公所八九所農字第二九八０號函，及台南縣東山鄉違規使用山坡地查報表各一份，為其論據。並於理由內說明：檢察官會同台南縣政府水土保持課等機關勘驗結果，現場未有任何水土保持設施，裸露坡面甚陡，下方並即面臨溝渠，足生水土流失甚為明顯云云（見原判決第四面第四行至第七行）。惟查前述土地複丈成果圖、台南縣東山鄉公所函及台南縣東山鄉違規使用山坡地查報表內，僅有上述山坡地遭非法開挖或違規使用暨其面積範圍之記載，並無關於系爭山坡地內是否已有「致生水土流失」實害結果之內容（見偵查卷第四十三頁、第四十四頁、一審卷第二十五頁、第六十六頁）。而檢察官勘驗筆錄及現場照片，雖顯示上訴人開挖土石現場未有任何水土保持設施，裸露坡面甚陡，下方並即面臨溝渠等情形，但是否確已造成該處發生水土流失之實害結果，似尚未臻明瞭。原審未就此項疑點向主管機關詳予查明，或囑託專業機關實施鑑定，僅以現場未有任何水土保持設施，裸露坡面甚陡，下方並即面臨溝渠等情形，遽行臆斷該處已發生水土流失之實害結果，而併論以上述二罪，亦嫌調查未盡。此外，上訴人行為後，廢棄物清理法業於九十年十月二十四日修正公布，將其原第二十二條第二項之規定，移至第四十六條第一項；其法定刑罰金部分，亦由原定「得併科一百萬元以下罰金」，修正為「得併科新台幣三百萬元以下罰金」，且將該條項第四款原定「廢棄物清除、處理許可證或核備文件」，修正為「廢棄物清除、處理許可文件」；就該罪構成要件，作部分之文字修正。原審於九十年二月十四日判決時，未及為新舊法律之比較適用，於法亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
Ｔ