最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八七四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人 丁○○
乙○○甲○○右 一 人選任辯護人 柏有為律師被 告 己○○
戊○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一０五七二、一四三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○殺人、丁○○、甲○○幫助殺人及己○○、戊○○被訴殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即丙○○殺人、丁○○、甲○○幫助殺人及己○○、戊○○被訴殺人）部分本件原判決認定鄭○標於民國八十八年四月二十四日晚間十時許，載同女友陳○秀至台北縣板橋市○○路○段○○○號「○○○ＰＵＢ」，擔任十時至翌（二十五）日二時之服務生，並留下與在現場友人何○安等人同坐在店內第三、四桌，飲酒作樂。至次日即二十五日凌晨時分，丙○○、甲○○、己○○、戊○○先後至「○○○ＰＵＢ」，坐於店內第七、八桌，飲酒同樂，丁○○則至現場短暫停留後，隨即離去。席間，丙○○與鄭○標不斷互相瞄視，心中不快。迄當日凌晨一時五十四分許，鄭○標等一行人結帳後，鄭某向陳○秀抱怨被第七、八桌之人瞪眼，陳○秀即拉鄭○標步出門外走廊處，安撫不要生事，鄭○標、何○安二人仍於門口向櫃檯服務生、老闆娘廖○玉等人不斷大聲訴苦，並撥打電話予友人。丙○○等人認為鄭○標等人在找幫手前來，即要離開，於門口處雙方發生口角衝突。丙○○等人見對方人多，乃暫避至對面巷內，惟心有不甘，意圖教訓傷害對方報復，張某乃欲撥打電話找已先行離開之丁○○取來其未經許可持有，置放於台北縣永和市○○街○○○巷○號四樓之武士刀一把（丙○○未經許可持有刀械部分，業經一審法院判處罪刑確定）。因丙○○記不得丁○○所持用行動電話號碼，甲○○明知張某於激烈衝突後，要取來鋒利之武士刀，能預見有發生殺人結果之虞，仍基於幫助殺人犯意，代丙○○按丁○○所持用0000000000號行動電話號碼，接通後，由丙○○告知丁○○攜帶武士刀前來。丁○○亦明知丙○○於激烈衝突後要使用鋒利之武士刀，能預見有發生殺人結果之虞，仍基於幫助殺人犯意，同意所請，而開車至上址，取來武士刀。其間，丙○○因不耐久候，乃先後與甲○○二人以行動電話催促丁○○趕快取刀前來。至當日凌晨二時十分許，丁○○開車攜帶武士刀於夜間路經沿途街道之公共場所抵達現場。丙○○酒後於自丁○○取得武士刀後，因情緒激昂，無法克制，乃萌生殺人之概括犯意，持武士刀衝向鄭○標予以砍殺，何○安見狀上前制止，張某亦不分青紅皂白，連續○何○安猛力砍殺。經在場人員大聲呼叫，適台北縣警察局海山分局巡邏員警關○偉、陳○華巡邏經過，上前制止。丁○○、甲○○、己○○、戊○○見狀，認為事態嚴重，四散逃逸。丙○○仍未罷手，持續對鄭○標猛力砍殺，迨發現警察到場時，始棄刀逃逸，仍為關○偉制伏逮捕，當場扣得該武士刀一把。鄭○標因遭砍殺身中四刀，即胸前左下有兩條略平行刀傷，上面刀傷長二十公分，切開右側第四肋間，切斷胸骨，切開左側第五肋間，並切斷左側第六肋間，深及心包及心臟。下面之刀傷長十二公分，切開皮膚，傷及第七肋骨，未切斷肋骨，未傷及胸腔。右前臂上方有一深的刀傷約十公分長，深六公分，切斷肌肉，切開橈骨，未斷。左上臂外後方有一刀傷，約十一公分，傷及皮膚及軟組織。因兩側氣胸、失血過多，當場死亡。而何○安被砍一刀，受有右上臂後外側十五公分砍傷，併肱三頭肌斷裂及肱骨部分碎裂之傷害，因未命中要害，經送醫急救，倖免於難等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○共同連續殺人及丁○○幫助共同連續殺人部分科刑之判決，改判論處丙○○連續殺人罪刑（累犯，處無期徒刑）及依牽連犯，從一重論處丁○○、甲○○幫助連續殺人罪刑（均處有期徒刑五年）。並以己○○、戊○○被訴共同殺人部分不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判俱為無罪之諭知。固均非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，丙○○係於八十八年四月二十五日凌晨二時十分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○號「○○○ＰＵＢ」門口，基於殺人犯意，持丁○○攜來之武士刀砍殺鄭○標、何○安二人，致鄭某傷重失血過多，當場死亡等情。然依卷附台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書記載，鄭○標之死亡時間係八十八年四月二十六日上午二時二十分許（見四四二號相驗卷第三十七、一０三頁）。是原判決上開認定之事實即與該卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決事實認丙○○與甲○○、己○○、戊○○在「○○○ＰＵＢ」店內飲酒，其間因與鄭○標互相瞄視，心有不快，復見鄭某於結帳時不斷向櫃檯抱怨，並打電話與友人聯絡，乃認其在找幫手前來，而於店門口處與之發生口角，其因心有不甘，意圖教訓「傷害」對方，遂撥打手機找丁○○取來武士刀，迨陳某攜來武士刀交付後，丙○○竟因酒後情緒激昂，無法克制，乃萌殺人犯意，連續砍殺鄭○標、何○安二人等情。依此，丙○○於打手機找丁○○取來武士刀之時，已然飲酒甚酣，且甫與鄭○標發生口角，衡情其不滿情緒正盛，若謂其當時僅有教訓「傷害」對方之犯意，似無於丁○○取來武士刀交付後，反獨自升高犯意，萌生殺人意思之理。原判決於理由內對此所為論述，僅謂張某於取得武士刀後，因酒酣耳熱，情緒激昂，無法克制，而萌生殺人犯意非不可能之語，即未免出於臆測（見原判決第三十一頁），亦不足以對丙○○此項犯意升高轉折之動機、原由為合理之說明，而有判決理由不備之可議。㈢幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限。依原審判決事實之記載，丙○○與甲○○、己○○、戊○○原僅有教訓傷害對方之犯意，張某係於丁○○取來武士刀交付後，因情緒激昂，無法克制，始單獨萌生殺人犯意，下手行兇。判決理由並說明丙○○之殺人犯意係在下手之際，情緒激昂，乃於一念之間所下決定（見原判決第三十一頁）。換言之，張某於甲○○代為撥打丁○○之電話及丁○○應其所請取來武士刀之時，僅有傷害犯意，則甲○○代其撥打丁○○之電話及丁○○應其所請取來武士刀，主觀上似僅係對於丙○○之「傷害」犯行具有共同認識，而予助力。原判決事實既認丙○○原僅有「傷害」犯意，而欲撥打電話予丁○○請其取來武士刀，卻又認代為撥打電話之甲○○及取來武士刀之丁○○，有幫助「殺人」犯意，此項事實認定未免矛盾。且持刀之目的或為殺人，或為傷害，原判決事實既認甲○○與丙○○、己○○、戊○○僅有教訓傷害對方犯意，則甲○○代其撥打丁○○之電話及丁○○應其所請取來武士刀，能否逕認其二人有幫助「殺人」犯意，實非無疑。果爾，正犯丙○○尚未有殺人意圖，而甲○○、丁○○二人已萌幫助殺人犯意，亦與幫助犯從屬性之法理有違，難認為適法。㈣原判決理由係以丁○○於警詢及偵查中雖供稱甲○○、己○○、戊○○有拿物品尾隨丙○○，但不能明確指認係拿何物，及係何人喊叫「幹，殺乎死」或「幹，給他死」，亦無證據證明其等有以明示或默示方法，與丙○○為共同殺人謀議，而為有利於己○○、戊○○二人之認定。然觀諸丁○○於警詢時，警員詢以「你是否確定何人說『幹，殺乎死』？」時，其答稱有聽見係甲○○及己○○二人尾隨丙○○殺死者、傷者，大聲喊「幹，殺乎死」（見一四三四三號偵卷第二十六頁背面），其於偵查中亦稱甲○○、己○○及戊○○三人均有拿東西，而檢察官隨後訊問戊○○「案發當時你持何物衝過去？」時，其則坦承係持敲破之酒瓶衝過去，且稱伊知道丙○○要與人發生衝突，張某持武士刀，伊拿酒瓶跟著衝過去，不知會那麼嚴重等語（見一０五七二號偵卷第一二九頁正、背面）。似徵己○○於丙○○持武士刀行兇之際，有出言助勢，而戊○○亦有持敲破酒瓶尾隨張某衝往被害人情事，此能否謂彼二人與丙○○全無犯罪意思聯絡，實非無疑。原審對上開卷證未遑審酌，遽為無罪判決，仍嫌速斷。㈤原判決事實認甲○○係基於幫助殺人犯意，代丙○○撥打丁○○之行動電話，嗣並以電話催促丁○○趕快取來武士刀。理由內並說明丙○○所持用門號0000000000行動電話，於案發前即八十八年四月二十五日凌晨一時五十四分二十五秒、一時五十六分五十七秒、二時二分四十四秒，各撥打一通電話至丁○○所持用之門號0000000000行動電話，有通聯紀錄在卷足憑。而丙○○始終供述打二通電話予丁○○。相互對照，足認甲○○確有打電話催促丁○○送武士刀前來等語。然丙○○於第一審調查時供稱係伊打電話叫丁○○拿武士刀來，總共打幾通電話給丁○○伊忘記了，其於原審更審調查時且稱甲○○有否打電話催丁○○（指要其取刀之事），伊不知道，而丁○○於第一審調查時亦稱係丙○○催伊二、三次（指取刀之事），甲○○好像未催伊等語（見一審第二卷第五十、七十六頁、原審更㈠第一卷第二二八頁）。則丙○○並非始終供述僅打二通電話予丁○○，彼與丁○○二人亦未證實甲○○確有打電話催促丁○○送來武士刀情事。原判決對此未加詳酌，徒以案發前丙○○與丁○○之行動電話計有三次通話紀錄及張某供稱曾打二通予丁○○之語，乃認甲○○確有打電話催丁○○取來武士刀，亦嫌速斷。以上，或係檢察官及丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○殺人、丁○○、甲○○幫助殺人及己○○、戊○○被訴殺人部分，仍有撤銷發回更審之原因。而丁○○牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款加重攜帶刀械罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、駁回（即丙○○、甲○○共同以營利媒介女子與人性交為常業）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於丙○○、甲○○共同以營利媒介女子與人性交為常業罪部分之判決，改判依牽連犯，從一重論處丙○○、甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（丙○○為累犯，處有期徒刑三年，甲○○處有期徒刑三年六月）。已就其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由論敘綦詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。原判決理由以其附表編號九，其中編號⒌之帳冊中，關於「秀借支」及「娟借支」之記載，認係應召女子「秀」、「娟」之借支紀錄，其所指「秀」、「娟」者，係該從事應召女子之偏名、綽號，非其本名，此由本件扣案帳冊內關於丙○○之借支紀錄，係載為「萬」字（按張某之綽號係「阿萬」），亦足證之。而該集團除媒介呂○等六名大陸女子與人為性交易外，卷內並無證據證明其另有其他應召女子，丙○○與該集團之共犯亦未指「秀」、「娟」者係另有其人，則其等應係指呂○等六名大陸女子中之二人無疑，從而原判決援引帳冊該記載為判決基礎之一，自無理由矛盾之違法。又依原判決認定之事實，甲○○係已判決確定之羅咸敬所組「假結婚真賣淫」集團之成員之一，其等以假結婚方式引進台灣，並媒介其接客而從中營利之大陸女子有多人，即李某於原審調查時亦坦認有當車夫帶小姐去應召，伊薪水每月新台幣二萬元，每週領一次屬實，則其對於該集團成員所有以營利媒介女子與人為性交易為常業之全部犯行均應負其責任。縱如所稱，與其辦理假結婚之大陸女子呂○未接客賣淫，或其尚未領得假結婚之「人頭費」屬實，亦不能因之解免其刑責。是該大陸女子呂○來台有否接客賣淫及甲○○已否領得「人頭費」之相關事證，要不能認係有利於甲○○之證據，原審未為該無益之調查，應無證據調查未盡可指。原判決理由對之未加說明，固不無微瑕，然此於李某本件罪刑之成立及判決之本旨既不生影響，要不能因之指為違法。是丙○○、甲○○上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。而其等牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條之規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則牽連之重罪上訴既不合法，無從為實體之判決，輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
三、駁回（即丁○○共同以營利媒介女子與人性交為常業）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因殺人等罪案件，不服原審判決，於九十二年二月六日提起上訴，並未敘明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴。然其就所犯刑法第二百三十一條第二項以營利媒介女子與人性交為常業罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該部分上訴自非合法，應予駁回。
四、駁回（即乙○○）部分查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人乙○○因犯以營利媒介女子與人性交為常業罪，經原審判決後於九十二年一月二十四日依寄存方式予以送達，有送達證書存卷足稽，其上訴期間扣除在途期間三日，截至同年二月六日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃竟遲至同年月十日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。上訴意旨以其收受原審判決後，因適逢農曆假期，致遲誤上訴期間云云。然其因假期而遲誤上訴期間，既不能認非出於自己過失，且其對之亦未為相當之釋明，自與回復原狀之規定不符，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
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