最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八一七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人 戊○○即 被 告
丙○○右 一 人 陳國雄律師選任辯護人 莊國明律師上 訴 人 壬○○即 被 告被 告 辛○○
庚○○甲○○上 訴 人 乙○○即 被 告右 一 人 康勝男律師選任辯護人上 訴 人 子 ○即 被 告選任辯護人 陳明良律師上 訴 人 癸○○選任辯護人 彭意森律師
吳宏山律師上 訴 人 己○○即 被 告
丁○○右上訴人等因被告等業務上過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月二日第二審判決（八十九年度上訴字第三六七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五二四號、第二一五五０號、第二一八四三號、第二一八四四號、第二一八四五號、第二一八四六號、第二一八四七號、第二二二七七號、第二二二七八號、第二二二七九號、第二二七００號、第二二七五０號、第二三一二三號、第二三四五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、己○○業務上過失致人於死及丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷關於上訴人即被告丙○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、丁○○、上訴人癸○○部分及上訴人即被告己○○業務上過失致人於死部分之判決，改判各論處丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、己○○、丁○○以從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命推事（法官）或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，復為刑事訴訟法第二百零二條所明定。卷查台灣省結構工程技師公會、台灣省土木技師公會、台灣省建築師公會就「博士的家」建築物倒塌案所做之鑑定報告書（見第一審卷第四宗第七十一頁至第一二七頁），係受台北縣政府之委託所為（見第一審卷第四宗第七十二頁），既非由法官或檢察官依法選任，且原審未命履行鑑定人具結程序，其在程序上已欠缺法定條件，即難認為合法之證據資料，原判決竟以該鑑定報告書所為之鑑定結果，據為認定丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、己○○、丁○○犯有業務上過失致人於死罪刑之判決基礎（見原判決第六十七頁倒數第四行至第七十頁第十三行），自屬於法有違。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。戊○○於原審調查時曾具狀辯稱：鋼筋之加工、排紮及組立、鋼筋搭接及焊接、鋼筋保護層等內容，依行政院公共工程委員會施工綱要規範３．３．１∫３．３．４皆屬施工方法，另依民國七十三年建築師法部分條文修正草案之總說明：「建築工程施工時，施工方法之指導及施工安全之檢查，依建築法第十五條之規定應由營造業設置之專任工程人員負責」，暨省（市）建築師公會建築師業務章則第六條第二項：「前項（建築師）現場監造事項，不包括營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全」，故本件「博士的家」建築物鋼筋之加工、排紮及組立、鋼筋搭接及焊接、鋼筋保護層等應非屬伊建築師監造之範疇等語，並提出與其所辯各節相符之行政院公共工程委員會施工綱要規範、建築師法部分條文修正草案之總說明、省（市）建築師公會建築師業務章則影本為證（見原審卷第三宗第一七二頁最後一行以下、第二二一頁至第二二四頁）。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於戊○○之證據，遽認定戊○○「未於配筋勘驗鋼筋混凝土構造各層樓版或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前，到場執行屬其監造業務之監督營造廠按其設計圖施工，以致於可發現丁○○綁紮鋼筋時有未按圖施工及違反……『建築技術成規』之情事暨柱（撓曲材）箍筋綁紮不符合其繪製之鋼筋綑紮示意圖（標準配筋圖）所要求之一三五度彎鉤耐震規範規定之韌性要求等缺失時，未予發現並及時糾正」，而有業務過失（見原判決第十一頁最後一行以下）；再原判決以子○於檢察官偵訊中供稱：「（這些年來有無至嘉信營建之工程查勘？）有，最近至鶯歌國小、花蓮河岸工程等公共工程會去現場，其他非公共工程則未去現場」、「（可知嘉信承攬了許多民間非公共工程？）是的」、「（可知本案係由非營造廠牌照之建設公司自己來興建及建築師、技師未到場監工所致，你有何意見？）因為嘉信未告知將牌借給建設公司來自己興建房屋，我才未至現場監工。」等語（見八十八年度偵字第二二二七七號卷第二十三頁、第二十四頁），據而認定子○「知悉嘉信公司承攬頗多民間非公共工程，而非公共工程部分，其無須去現場勘驗。職是，被告子○明知嘉信公司有私人工程，而其未曾勘驗私人工程之進行」、「致使『博士的家』於工程施作時，子○未到場執行職務，而造成『博士的家』營建工程於施工時有……缺失，未能及時發現糾正，致生被害人死亡之結果」等情（見原判決第四十八頁第十二行以下、第四十九頁第十四行以下、第九十二頁第十五行以下）。但子○於八十八年十月五日在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）訊問時已陳稱：「（嘉信公司自八十一年至八十八年所承包施作的工程有多少？是否均有依規定請你至現場逐層逐次勘驗？）我僅前述三個工程，嘉信公司有請我到現場勘驗外，其餘嘉信公司承包那些工程，我並不知道，也沒通知我到現場勘驗」、「（︽提示嘉信公司查扣證物編號參：八十四年度總分類帳影本乙張、證物編號陸之二、陸之三號目錄頁影本二張︾請問上開工程個案是否均為你至現場勘驗簽的？）我看過後祗有豐川等水利局這個工程是我到場親自勘驗的，其餘工地個案我完全不知道嘉信公司有承攬」等語（見同上偵查卷第五頁反面、第六頁），是子○似在台北縣調查站調查員提示嘉信公司歷年承攬之工程後，始知嘉信公司另承攬不少非公共工程，故子○於同日在檢察官偵查中供稱：「（這麼多年來，既任職為工程師，有無至嘉信營建之工地查勘？）有，最近至鶯歌國小、花蓮河岸工程等公共工程會去現場，其他非公共工程則未去現場」、「（可知嘉信承攬了許多民間非公共工程？）是的」等語，是否係基於其同一日在台北縣調查站應訊時因調查員提示前開查扣之嘉信公司總分類帳等影本資料後之認知而答復，即不能無疑，對此，子○於第一審調查時亦已具狀提出澄清及主張（見第一審卷第三宗第二六八頁），但原判決對子○此項有利之辯解不予採納，復未說明其理由，皆嫌理由不備。㈢、原判決既認「刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主體必須為工程之承攬人或監工人，且必須有犯罪之故意為前提」等語（見原判決第一０三頁倒數第四行以下），卻又以「戊○○為建築師，依前述建築法令，自應就工程施作為實質監工、善盡監督之責，其未實質監工，亦未依規定到場勘驗，顯未善盡監督之責」、「經通知仍未到場實際監工，致生公共危險」，及丁○○「於執行業務中有前開施工之過失，同時並違背建築術成規，致生公共危險」等之戊○○、丁○○過失行為，而認其等除均犯有刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪外，並想像競合犯有刑法第一百九十三條之罪（見原判決第六十一頁第三行以下、第九十四頁第八行以下、第九十五頁第三行以下），並有判決理由矛盾之違誤。
㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「戊○○建築師接獲該『博士的家』建築案後，為工程之監造人，除委請跨越工程顧問有限公司（下稱跨越公司）進行結構計算、保盛工程技術顧問有限公司進行地質鑽探及試驗外，並著手『博士的家』營建工程之設計及監造」等語（見原判決第十頁第十一行以下），即認戊○○有委請跨越公司進行結構計算，但其理由欄先雖亦同此認定（見原判決第五十九頁第五行以下），然嗣卻謂「至於被告（指戊○○）所稱本件結構設計係委由跨越公司之李英傑處理云云，惟已為證人李英傑所否認」，並認證人即原跨越公司負責人G○○所證：應是李英傑云云，係屬傳聞證據，而證人陳美雪、林忠慶、伍婉琪所證，亦均不足為據（見原判決第八十四頁倒數第四行以下），似又認戊○○並未委請跨越公司之李英傑進行結構計算，不惟理由與理由相齟齬，且後之理由亦與前開事實相互矛盾；另原判決於事實欄記載：「丁○○亦明知施工時不得違反前述⑴、⑵、⑶之情事，且依當時情形又非不能注意，竟未按圖施工……」等情（見原判決第十二頁倒數第五行以下），但其理由欄卻採丁○○於偵訊中所供：「（施工依據？）是簽約時給我的施工圖、結構平面圖、鋼筋圖，一張一張的，……（是否須製作鋼筋接合圖？）我是做工的，不會製圖，只問他們這樣做對不對。我都是以結構圖及平面圖上的尺寸來做，我是依那些施工圖，無須再製圖」等語，資為證據之一（見原判決第七十七頁第一行以下），即事實欄認丁○○未按圖施工，而其理由欄卻認丁○○係依施工圖、結構平面圖、鋼筋圖施工，其事實與理由亦不一致；再原判決理由欄以綜合和昌建設股份有限公司（下稱和昌公司）於八十一年六月十七日、同年六月二十四日、同年七月十三日、同年七月二十三日、同年七月三十日、同年八月二十六日等六次會議之討論、決定事項觀之，認和昌公司成立後，丙○○、癸○○、壬○○、乙○○均係實際參與本件工程之決策，共同決定自行發小包，由各包商承包該「博士的家」營建工程（見原判決第二十八頁倒數第二行以下）。而依上開六次會議紀錄所載內容觀之，其所謂之小包商分別為寬信工程行、廣壘公司、寶聯公司及璜華、永裕、宇固、峰成、宏固等公司、行號（見原判決第二十九頁第十四行、第十五行、第十七行）。但依原判決事實欄及為事實欄一部分之附表一所載，丙○○、癸○○、壬○○、乙○○所營之和昌公司則係招請金庭土方工程、宏固安全措施工程、木川鋼筋工程、宏祥鋼筋工程、昇謚鋼筋工程、鵬造模板工程、造祥模板工程、豐吉搗築工程、正東鷹架工程、英士園泥作工程、銘笠泥作工程等公司、行號締約承作（見原判決第十頁第三行及附表一），其事實與理由之記載並不相符，均有判決理由矛盾之違誤。㈤、丁○○於檢察官偵查中曾具狀供稱：「博士的家大樓……完工之時，外牆有些歪斜，……為了修正外牆之垂直度，必須將歪斜處之水泥打掉，而將露出之鋼筋燒斷，……當時所燒掉之鋼筋多為箍筋且為數眾多，工人早已提出質疑會影響結構」等語（見八十八年度偵字第二三一二三號卷第二十九頁、第三十頁），與證人賴茂順於第一審審理時所證：「（當時是否有把部分外牆之水泥打掉及露出之鋼筋燒斷？）有。尤其有部分樑柱之箍筋有被燒斷」、「（為何要這樣做？）因為外牆有部分凸出沒有與地面垂直」、「（燒掉之鋼筋包括箍筋及內筋嗎？）主要是箍筋，內筋只有一、二支」、「我只記得我燒掉很多鋼筋，確實數量我不記得了」等語（見第一審卷第二宗第十六頁正、反面），互核大致相符，而證人黃樹發於檢察官偵查中亦證稱：「一樓的鋼筋於四、五年前完工時，因水管不通曾鑿開（柱）進去裡面鋸掉兩根鋼筋，前一任管理委員會有照片」等語（見八十八年度偵字第二一五二四號卷第三十五頁反面），是「博士的家」大樓於完工後似曾為修正其結構體之誤差或檢查水管，而有燒切樑柱鋼筋及箍筋之情事，故丁○○嗣於原審調查時翻異前詞，改稱：「切鋼筋是全部結構都完成，把牆面凸出來的鋼筋切斷而已」等語（見原審卷第二宗第三十九頁），是否可採，即不無疑問，且台灣省結構工程技師公會以九十年十二月十二日省結技（五）森字第一０五五號函答復原審詢問時亦稱：所詢把超出部分敲除，改變柱箍筋，明顯將降低建物耐震能力，故此項施工亦是導致建物倒塌原因之一，本部分所提質疑內容，並非台北縣政府函囑鑑定範圍，建議可另案委託本會辦理進一步研究與鑑定等語（見原審卷第三宗第六十九頁、第七十頁），是原判決以丁○○於原審調查時之上開供述，而認戊○○另自行委託台北市土木技師公會鑑定之結果為不可採，且認其請求調「博士的家」大樓設計卷再送請台北科技大學鑑定為無必要（見原判決第八十四頁第九行以下、第八十五頁第八行以下），似嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、己○○、丁○○及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○、己○○業務上過失致人於死及丁○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、辛○○、甲○○、庚○○被訴業務上過失致人於死罪嫌部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官本部分上訴意旨略稱：㈠、營造業管理規則第二十二條第一項規定：「營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包」，是營造業者對於所承攬之工程，應親力自為不得轉手於他人，為其依法所應盡之義務，借牌予和昌公司之嘉信公司，竟將其按圖施工營造之義務諉予和昌公司，致建築法令所設之監督機制，形同虛設，使四十餘人死亡，嘉信公司之負責人辛○○、甲○○、庚○○顯均難辭其咎，原判決認借牌之行為僅屬行政處罰之範圍，自有適用法則不當之違法，㈡、和昌公司租借營造廠之牌照，其目的即在避免因嚴格之營造監督而增加成本之支出，是其顯然無能力從事工程營造，嘉信公司知情卻仍借牌予和昌公司，而本件「博士的家」倒塌之主要原因，在於上開借牌行為而使工程無專業合格之營造廠及土木技師施作並在場監工勘驗，致無法發現缺失，嘉信公司之負責人辛○○、甲○○、庚○○更難辭業務過失致人於死之罪責，原判決竟諭知其等此部分行為均無罪，顯然違背證據法則云云。本件原判決以公訴意旨略稱：嘉信公司之辛○○、甲○○、庚○○明知且應注意建築營造為專業，營造公司應確實親自執行營造，不得將營造牌照出租收取租金，而將營造牌照交由未具營造專業和經驗之非營造公司，其易違反建築術成規，導致營造之建物倒塌，引起生命財產之損失，又無不能注意之情況，竟將嘉信公司甲級營造廠牌照出租予和昌公司，而和昌公司所興建之「博士的家」十二樓Ｃ棟，於九二一大地震，因有多項缺失而倒塌，致四十三人死亡，因認辛○○、甲○○、庚○○均涉有刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌等情。經審理結果以：辛○○、甲○○、庚○○皆否認有本部分犯行，而「博士的家」之營建工程，係由和昌公司實際負責找包商締約承作，故該營建工程之施工，係由有實際監督責任之丙○○、癸○○、壬○○、乙○○等人負責，而居於監督者之地位，至辛○○、甲○○、庚○○並非本件工程之實際營造商，亦無證據證明其等對該營建工程之進行，有選任、監督權，自難認其等立於監督者之地位，而對該營建工程之施工、監工有何應注意之義務。又刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。本案和昌公司與嘉信公司純屬借牌關係，和昌公司自行發小包興建，該「博士的家」營建工程之施工方面，既係由丙○○、癸○○、壬○○、乙○○四人負實際監督者之責，且依前引之鑑定報告可證，若具有專業能力之建築師戊○○、土木技師子○能善盡其設計、監造、勘驗及監工之義務，具有選任監督權限之丙○○等人能盡其選任、監督之責，慎選監工，並確實監督承包商之施工，而無己○○承擔超越自己能力工作及丁○○施工錯誤無人指正之情事，該「博士的家」建築物，應不會於五級地震中倒塌。是在單純出借甲種營造廠牌照供他人興建建築物之情形下，並不當然發生房屋倒塌致人於死之結果。換言之，單純出借甲種營造廠牌照供他人興建建築物，固已違反營造業管理規則之規定，應由內政部主管機關撤銷其營業登記，惟就發生房屋倒塌致人於死之結果而言，應仍無相當因果關係。此外，復查無其他積極之證據足以證明辛○○、甲○○、庚○○有業務過失致人於死之犯行。乃維持第一審關於此部分諭知辛○○、甲○○、庚○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官本部分上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○行使業務上登載不實文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條復定有明文，學說上稱前者為想像競合犯，後者為牽連犯。所謂一行為，係指基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為而言。如其行為有先後次序之明顯區分，即非想像競合犯之一行為；另犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即為牽連犯。本件原判決係認定戊○○接獲「博士的家」建築案後，為從事設計及監造業務之人，明知於該建築案各工程階段應勘驗部分，必須由其親自到場勘驗，始可於其業務上製作之勘驗紀錄表上簽名、蓋章，惟戊○○並未實際至「博士的家」工地現場勘驗，竟基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，多次於該建築案之勘驗紀錄表上簽名、蓋章，表示其已於各工程階段親赴現場勘驗之不實事項，另辛○○、庚○○、甲○○（其等此部分犯行均已經原審判刑確定）於該件工程出借嘉信公司之營造廠牌照予和昌公司營造時，明知該公司之主任技師子○未到場執行勘驗監工等業務，竟與丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、子○等人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由子○授權辛○○或由辛○○指示劉如芬（已經第一審判刑確定），於昶嘉公司多次在前開勘驗紀錄表上代簽主任技師「子○」之姓名，辛○○並多次蓋用子○所交付保管並授權其使用之印鑑章，表示子○已親赴現場勘驗監工之不實事項，再由劉如芬連續多次行使持向台北縣政府工務局建管課報請備查，嗣並於「博士的家」建築案完工後申請使用執照時，附於使用執照申請書後，先後於八十三年六月二十七日、同年九月九日、同年十一月二十五日持向台北縣政府工務局使用管理課行使，均足以生損害於工務機關對於工程管理之正確性，因認丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○均犯有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。再以「博士的家」十二樓Ｃ棟建築物，因戊○○設計上有缺失，加以該件工程係借牌營造，丙○○、癸○○、壬○○、乙○○等人未確實監督營造，復選任無監工能力之己○○擔任監工，再加上戊○○、子○未到場監造、勘驗及監工，致丁○○施工上偷工減料，而有多項缺失，故於八十八年九月二十一日凌晨發生規模七點三級地震中，該棟大樓因之傾倒，樑柱受力發生強力擠壓且隨之引起火災，使該棟大樓住戶王柏勳等四十三人逃避不及，受傾倒之樑柱、牆面擠壓或吸入過多一氧化碳、火燒，因而致胸腹部骨折、頭骨骨折、胸腹部內出血、顱內出血、身體折斷、缺氧窒息、火燒或內臟器官破裂死亡，因認丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○皆另犯有同法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪。是丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○所犯上開行使業務登載不實文書及業務過失致人於死二罪，一為故意行為，一為過失行為，顯非基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為，應無想像競合犯關係，且在客觀上，該二行為間，亦無方法、結果之直接密切不可分離關係，也非屬牽連犯。是原判決就本件丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○所犯行使業務登載不實文書罪部分，與其等所犯之業務過失致人於死罪，依公訴意旨予以分論併罰，核無違誤。且該行使業務登載不實文書罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丙○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○、子○認其等所犯行使業務登載不實文書罪，與所犯之業務過失致人於死罪間有想像競合犯或牽連犯關係而一併提起上訴，顯非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
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