最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林家祺律師
李兆環律師上 訴 人即 被 告 乙○○
送達代收人陳文郎律師選任辯護人 楊祺雄律師
陳文郎律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月八日第二審判決（九十一年度上訴字第二五五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係設於台北縣樹林市○○路○○○號台灣省交通處公路局第一區工程處（以下簡稱：一工處）總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，為依據法令從事公務之人員；依規定對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金支票，應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票；俟甲○○接獲傳票時，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行00000000000｜八號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收。竟基於侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票、在支票背面偽造「一工處」背書及在職務上所掌公文書為不實登載之概括犯意，利用會計室製作傳票約需二至五日之空檔，以在職務上持有廠商繳交之工程保證金支票後盜蓋「台灣省交通處公路局第一區工程處支票背書章」以偽造「一工處」背書，而後將支票侵占入己之手段，連續為下列之侵占職務上持有之非公用私有財物行為：㈠自民國七十七年間起，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保證金支票，再轉借予不知情之王祖昌無息週轉使用，每次新台幣（下同）數十萬元至數百萬元不等（王祖昌業經原審八十九年度上訴字第六一一號判決無罪在案）。㈡於八十六年六月間，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保證金支票：付款銀行為台灣銀行中壢分行、發票人為台灣省合作金庫中壢支庫、票載日期為八十六年六月四日、票面金額分別為二十五萬元、五十五萬元之支票二紙，合計金額共八十萬元後，轉借予不知情之林萬益無息週轉使用（林萬益經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二二四三八號為不起訴處分確定）。㈢上訴人即被告乙○○則係永謙營造股份有限公司（以下簡稱：永謙公司）之負責人，因永謙公司多年來皆有承攬一工處之發包工程，而與甲○○結識，並得悉甲○○職務上持有甚多廠商繳交之工程保證金支票。嗣因永謙公司承作工程，需要資金週轉，向甲○○商借該等工程保證金支票。二人乃基於侵占甲○○職務上持有之非公用私有財物之概括犯意聯絡，自八十三年起至八十六年間止，連續多次推由甲○○仍以前揭手段，侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，再轉借予乙○○週轉使用，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計二千七百七十萬元（各次之侵占支票金額，因時日久遠，甲○○、乙○○均陳明無法記憶；另加計甲○○個人之款項二百三十萬元，共計借予乙○○約三千萬元）。乙○○取得款項後迄償還前，每月以一分二之利息支付予甲○○，甲○○因而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息；乙○○則獲有三千多萬元之週轉資金。㈣甲○○為使上開挪借款項之不法圖利行為，不被他人發現，復基於概括犯意，於其業務上所掌管之「工程保證／押標金收據」、「退還工程保證／押標金請示單」、「現金出納備查簿」、「公庫存款差額解釋表」等公文書上，以後帳填補前帳之方式而為不實之登載，供上級長官審核或會計室查核，避免其不法挪借保證金一事遭人查知，足生損害於一工處對於保證金管理之正確性。嗣於八十六年九月九日，甲○○向一工處政風室自首，並於同日前往法務部調查局台北縣調查站說明上開犯行，經清查其經管之帳目，查知乙○○尚積欠二千三百一十三萬六千零五元、王祖昌尚積欠九百五十萬元、林萬益尚積欠八十萬元等款項未還，而查知上情。甲○○分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元；用以扣除借予王祖昌而積欠之九百五十萬元、借予林萬益而積欠八十萬元，尚有十八萬零九十元仍未追償。甲○○另於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力。然迄至法院審判中九十一年二月十五日為止僅據一工處扣抵一千七百四十九萬二千八百一十二元，仍有五百六十四萬三千一百九十三元尚未追償取得等情，因而撤銷第一審判決，改判分別論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物各罪刑（各處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權伍年；甲○○所得財物新台幣伍佰捌拾貳萬參仟貳佰捌拾參元，乙○○所得財物新台幣伍佰陸拾肆萬參仟壹佰玖拾參元，均應各予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，均應各以其財產抵償之），固非無見。
惟按貪污治罪條例第八條第一項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑。其是否減輕或免除其刑，除須犯罪後自首外，以犯罪如有所得已自動繳交全部所得財物為必要。而所謂自首係指犯罪後向有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實而言。查政風機構依政風機構人員設置條例第五條第三款之規定，政風機構掌理關於該機關員工貪凟不法之預防，發掘及處理檢舉事項，政風機構受理檢舉案件涉有刑責者，應移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第六條第三款第三目亦訂有明文。則政風機構所屬之政風人員似非有偵查犯罪職務之公務員，原判決事實中認定胡金城向台灣省交通處公路局第一區工程處政風室自首，並進而依法減輕其刑，尚有未當。至其於同日前往法務部調查局台北縣調查站接受調查，是否符合自首要件，自有再加查明之必要，合予指明。又上開條例第八條第一項前段之減輕或免除其刑，以自動繳交全部所得財物為要件，法條既明文「繳交『全部』所得財物」，適用時自不能以該法條立法意旨旨在獎勵犯罪人犯後自首、自白及繳交所得財物，任意解為「雖其（甲○○）未償付『全部』侵占款項，認仍得依該條例第八條第一項規定減輕其刑」，原判決對甲○○減刑部分，難謂適法。再侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，公務員侵占公用財物或非公用私有財物罪之侵占行為亦然，若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖，因缺乏主觀要件，自不能以該罪相繩（本院二十三年上字第一九一五號、六十八年台上字第三一四六號判例意旨參照）。本件原判決事實雖認定：甲○○先後多次將其職務上所持有之工程保證金支票侵占後或無息供王祖昌、林萬益週轉使用或轉借乙○○週轉使用而收取每月一分二之利息等情。但依原判決理由之說明，略謂：甲○○係挪用廠商繳交之工程款保證金支票，在支票後蓋用一工處章，借予乙○○、王祖昌、林萬益週轉使用，而以前帳填補後帳之方式，在其掌管之公文書為不實之登載云云（原判決理由㈠），似認甲○○僅係挪用廠商繳交之工程款保證金支票，對其所持有之廠商工程款保證金支票，並無為自己或第三人不法所有之意圖，究竟甲○○其挪用廠商之工程款保證金支票，有無不法所有之意圖，不無疑問。且原判決事實欄就甲○○、乙○○有無為自己或第三人不法所有之意圖，並未加審認，揆之上開說明，遽認甲○○、乙○○公務員侵占非公用私有財物罪責，自非妥適。再原判決事實認定：迄至法院審判中九十一年二月十五日為止，乙○○仍積欠五百六十四萬三千一百九十三元未償還一工處等情（原判決第五頁）。然原判決理由中却認：乙○○於偵查中自白大部分犯行，並自動繳交全部實際所得財物二千三百一十三萬六千零五元，亦依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑等語（原判決第十四頁）。事實與理由似相矛盾，實情若何亦有再加調查之必要，以期適法。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
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