最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○五二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 莫家駿律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 薛銘鴻律師
張梅音律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四一五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第五九三一、八三三八、一一九六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係行政院退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱為榮工處）○○○隧道施工處（以下簡稱為○○○施工處）主任，為依據法令從事公務之人員，明知依據榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」，除因天災搶救或為避免災情擴大、老百姓合理抗爭要求……，或其他特殊情況，事屬急迫，為顧及時效、權益及動員速度，可先行指定廠商施工外，均應依公開登報招標、遴商比價、議價等方式招標，竟自民國八十年七月間起至八十一年五月間止主管承辦如原判決附表 (下稱附表）一所示之工程時，明知各該工程均無急迫情事，與工務組組長林○頤、副組長趙○村、木柵隊隊長黃○維基於圖利承攬人黃○塘、林○龍之概括犯意，由林○頤、趙○村直接指定黃○塘、林○龍、上訴人即被告乙○○逕行施作，再於附表一所示時間，由承包商分別借用亞昇營造事業有限公司、協興隆工程股份有限公司、中隆營造有限公司、海陽企業有限公司、家慶營造有限公司、登泰營造股份有限公司、雄偉土木包工業、洲義營造有限公司，於施工現場由到場之工人簽到比價之形式，或以追加工程方式，完成比價或議價程序，再與承辦招標之會計室、工務組、人事室㈡等人員，共同基於概括之犯意，先後於比價紀錄、比價結果呈核單、開工報告表、竣工報告及驗收紀錄單為不實之登載，而連續使黃○塘、林○龍、乙○○圖得承攬工程之不法利益，並足以生損害於榮工處對該工程管理之正確性。乙○○為取得編號○○○○號○○隧道 14K+550~800路幅開挖、邊坡保護及排水工程（以下簡稱為一七三號工程），竟基於行賄之概括犯意，先後於八十一年五月十九日、八十一年六月四日及八十一年八月十八日，分別在甲○○辦公室交付新台幣（下同）十萬元、二十萬元及五十萬元之賄款，甲○○亦違背職務准予先施工再辦比價或議價行為後予以收受，嗣因一七三號工程早已發包，乙○○無法承作而加以索還，甲○○乃於八十一年八月二十五日自其台灣省合作金庫新店支庫之帳戶中提領五十萬元返還，案經乙○○向法務部調查局自首犯罪而查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行使公務員職務登載不實文書罪、圖利罪及違背職務收受賄賂罪，從一重論處林○星連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及乙○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查㈠按依卷附資料所示，工程之發包，必須先行核定底價，再行比（議）價，此有底價呈核單、比價結果呈核單在卷可稽 (見八三三八號偵查卷第二一、二二、五九、
六四、六五一二一、一二二、一二四、一二六頁，一一九六八號偵查卷第二四至一四六頁，原審卷五第八六、八八頁），則甲○○等於底價之核定與比價之結果，有無異常偏低而有圖利之犯意，暨經指定之承攬包商是否因而獲得不法利益及獲利之多寡，攸關犯罪事實之認定，自應於事實中詳加記載，原判決未加以認定與說明，自非適法。㈡刑法上之收受賄賂罪，以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。查乙○○於調查中供明：其之所以致送甲○○各十萬元、二十萬元係因其於八十一年五、六月間承包榮工處工程，頗有收益為表感謝而交付上開款項，與回扣並無關係，於偵查中或為相同之陳述，甚或陳明上開款項係交付甲○○以支付酒帳；其致送甲○○五十萬元時，甲○○奉調至處本部當副主任，當時其未再承包任何工程，送錢之主要目的係希望以後如果有機會可多加照顧，大約一週之後，甲○○差辦公室小姐通知取回現款等語（見五九三一號偵查卷第二六頁反面、四六頁反面、一七三頁反面、一七四頁），則乙○○交付上開款項是否為賄款，上開款項之交付與甲○○違背職務行為如何具有關連性及一定之對價關係，攸關行賄與違背職務收受賄賂罪之成立，原判決未說明憑以認定之理由，自有理由不備之違誤。㈢行賄人之指訴果與事實相符且無瑕疵，固得採為論罪科刑之證據，如其陳述顯有瑕疵，即應調查其他事證，以究明此瑕疵之癥結所在，要不宜遽行採為論罪之證據。原判決認定甲○○於八十一年八月八日接獲榮工處調職命令，指明於000年0月00日生效，但遲至八十一年九月十五日才離職，並依乙○○指稱：甲○○於離職前，仍不斷發包工程，所以才會想向甲○○行賄要求承包一七三號工程等語。惟查一七三號工程是八十一年八月十一日遴商完成，乙○○並未列於比價名單之內，則乙○○所交付之五十萬元係為取得一七三號工程之對價，顯與事實不符，原判決於上開瑕疵未究明前，遽採為論罪之依據，自有未當。㈣甲○○於八十三年三月十日調查中所供：乙○○並無承包財力及能力，機器設備，無法承包該工程，故早與林○頤組長達成共識，排除乙○○承包主體工程，且該工程早於八十一年八月初完成遴商名單，故於收到該款後，即執意歸還洪某，唯遍尋未獲，所以先將之鎖存於辦公桌內，因找乙○○不到，至八十一年八月二十五日提出五十一萬並將其中五十萬元當面在辦公室內退還洪某，因其顧慮如將此事交與人事室㈡處理，乙○○之賄款會被沒收並遭除權，故不敢報告等語；而甲○○之祕書孫○君證稱：八十一年八、九月間甲○○曾交代其聯絡乙○○並交給一個牛皮紙袋囑咐交還，則甲○○所辯：其確無受賄之意思等語，何以不足以採信，原判決未詳加說明，反以甲○○未即於翌日即行退還款項、或將款項交與人事單位處理，及未將原款項退還等事證而認定甲○○有對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，自不足以昭折服。㈤原判決認定甲○○與承辦招標之會計室、工務組、人事室㈡即今之政風室等人員，共同行使公文書登載不實罪，並與工務組組長林○頤、副組長趙○村、木柵隊隊長黃○維共同圖利黃○塘、林○龍、乙○○等情。但查林○頤、趙○村、黃○維凟職罪，已據檢察官為不起訴處分（詳五九三一號偵查卷二三四頁），且依榮工處○○○施工處辦事要點規定：本處主任承處長、副處長之命綜理處務，副主任襄助之。甲○○係承處長之命綜理處務，並不參與工程發包、辦理比（議）價訂約等事宜，則其如何實施圖利及行使公文書登載不實等犯行，原判決未詳加認定，並說明憑以認定之理由，亦有理由不備之違法。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日：