最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○五五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 鐘為盛律師被 告 丙○○
丁○○乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二十二日第二審判決（九十一年度上重訴字第一○一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一三○四號、第一五二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號紅龜仔）與李良基原係朋友，嗣為互助會得標及死會會款之給付互生嫌隙，李良基復認甲○○故意向警方密報其所經營之「一二九釣蝦場」有人打架滋事，影響該釣蝦場生意，乃於民國九十年二月七日十七時許，偕同友人蕭水源至嘉義市○○○路○○○號甲○○所經營之「振發汽車保養廠」（與「一二九釣蝦場」同一門牌號碼）理論，李良基並動手毆打甲○○及其學徒賴姓少年，嗣於同月十二日晚間，甲○○帶人至「一二九釣蝦場」與李良基談判，惟未有任何結果，俟甲○○等人離去後，李良基更當場放話稱：「明日便要讓甲○○死」等語。甲○○之友人林嘉成聽聞後，即轉知甲○○要其注意小心，甲○○乃搭乘乙○○駕駛之自用小客車，返回乙○○住處。翌日下午二時許，甲○○以電話聯絡丁○○（綽號凌痔仔），隨即將丁○○接往乙○○住處，決定同至李良基之釣蝦場解決問題，並由丙○○（綽號阿弟仔）駕駛前開自用小客車，搭載丁○○、乙○○同往「振發汽車保養廠」，途中甲○○復以行動電話聯絡丙○○與賴姓少年同往「振發汽車保養廠」會商。甲○○、乙○○、丁○○於十三日十五時三十分許，抵達「振發汽車保養廠」，嗣後會合丙○○及賴姓少年共同謀議教訓李良基，遂共同基於普通傷害之犯意聯絡，由乙○○自前開自用小客車內取出鐵製剪刀二支，由甲○○及丙○○各攜帶一支，賴姓少年則攜帶綽號「阿彬」之人所有棄置在該保養廠內之鐵棍一支，甲○○並趁其他人不注意之際，將其所有之水果刀一支藏於右褲袋，甲○○等五人乃於同日十六時許，共同前往隔壁李良基經營之「一二九釣蝦場」，甲○○等見李良基於釣蝦場內，即將李良基圍住，甲○○向李良基稱：「我們兩個有什麼事講一講」，李良基隨即回稱：「你講什麼郩（台語），我還要打你」，並趨前打甲○○一拳，復持木椅丟擲丙○○，甲○○遭李良基毆打後，極為憤怒，認李良基欺人太甚，如今日不將其殺害，他日李良基將對其不利，而頓萌殺機，變更普通傷害犯意為殺人之犯意，明知頭、胸部係人體之要害，如以利刃切刺，均足以致命，乃竟有意使其發生死亡之結果，遂將玻璃櫃推倒，右手持水果刀，左手持剪刀，朝李良基之頭、頸、胸等要害及四肢猛力砍、刺十餘刀，造成如原判決附表一所示之傷害，丙○○、丁○○、乙○○及賴姓少年則仍共同基於前揭普通傷害之犯意，由丙○○持剪刀朝李良基臀部及肩胛等處刺七刀，賴姓少年則持鐵棍擊打李良基胸部右鎖骨及左前臂等處，致李良基有如原判決附表二所示之傷害，其中甲○○刺中李良基左中胸部之一刀，深入李良基心包膜腔，造成右心室尖端傷口一公分及心包膜囊血塊約六十公克，經送醫急救，於同日十七時許，因右心室刺創而導致心包膜囊填塞於途中死亡等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由中就被告等所攜帶之刀械，始則論述「以被告甲○○與被害人李良基之過節，尚不致引起被告甲○○之殺機，此由被告甲○○等人所持係殺傷力較小之水果刀、剪刀及鐵棍，而非殺傷力較大之長、重尖銳之刀械（如武士刀、開山刀、西瓜刀等），堪以認定被告甲○○於前往找被害人李良基之始，僅有傷害之犯意，尚無殺人之故意」（見原判決第十八頁第十七行至次頁首行），即謂甲○○攜帶水果刀、剪刀於找李良基理論當時，僅具傷害意思（見原判決第三五頁第三至七行）；然嗣又載稱「被告甲○○非以空手傷害被害人，乃刻意攜帶水果刀及剪刀藏於口袋內，顯非僅欲傷害教訓被害人李良基而已」（見原判決第十九頁第十至十二行），即謂甲○○將上開刀械置於口袋內時，已具殺人犯意，前後所論相互齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實記載上訴人「於翌日下午二時許，以電話聯絡丁○○，隨即將丁○○（綽號凌痔仔）接往乙○○住處，決定同至李良基之釣蝦場解決問題，並由丙○○駕駛前開自用小客車，搭載丁○○、乙○○同往『振發汽車保養廠』，途中甲○○復以行動電話聯絡丙○○（綽號阿弟仔）與賴姓少年同往『振發汽車保養廠』會商。甲○○、乙○○、丁○○於九十年二月十三日十五時三十分許，抵達『振發汽車保養廠』，嗣後會合丙○○及賴姓少年共同謀議教訓李良基」（見原判決第三頁第八至十四行）。惟原判決既認定丙○○駕駛ＲＸ｜二三八五號自用小客車，搭載丁○○、乙○○同往振發汽車保養廠，則該小客車上應僅有丙○○、丁○○、乙○○三人，竟又載稱途中甲○○復以行動電話聯絡丙○○與賴姓少年，即謂甲○○亦在該小客車上，故與乙○○、丁○○等人於十五時三十分一起到振發汽車保養廠，則車上應有丙○○、丁○○、乙○○及甲○○四人；然甲○○既係於途中以行動電話聯絡丙○○，及甲○○等抵達振發汽車保養廠後始會合丙○○、賴姓少年，似又謂駕駛該車之丙○○不在車上，前後認定歧異，已難謂無矛盾，且理由中復載稱上開小客車係由乙○○駕駛（見原判決第七頁第十四至十五行），其事實認定與理由論述，自屬不相適合。㈢、原判決事實欄記載「甲○○向李良基稱：『我們兩個有什麼事講一講」等語，李良基隨即回稱：「你講什麼郩（台語），我還要打你」等語，並趨前打甲○○一拳，復持木椅丟擲丙○○，甲○○遭李良基毆打後，心裡極為憤怒，認李良基欺人太甚，且認為如今日不將李良基殺害，他日李良基將對其不利，而頓萌殺機，變更普通傷害犯意為殺人之犯意」（見原判決第四頁第三至七行）；理由中並說明甲○○「夥同丙○○等四人前往被害人李良基上開釣蝦場，與被害人李良基理論時，雙方一言不合，於遭被害人李良基打一拳後，如何變更普通傷害犯意而萌殺人犯意……」（見原判決第九頁第三至五行），即認甲○○係先遭李良基毆打後，再持刀刺殺李良基。惟又論述「被告甲○○係預藏水果刀及剪刀，前往被害人李良基經營之上開釣蝦場，於與被害人李良基言語不合時，即持預藏之前開刀械刺殺被害人李良基，則其持刀殺害李良基時，尚未遭到被害人李良基毆打」（見原判決第二二頁第七至十行），而謂甲○○所辯其係正當防衛一節，為無可採信，顯有判決理由矛盾之違法。又甲○○在原審係辯稱「或出於自衛，或出於義憤（認被害人李良基欺人太甚），方才拿出防身之用剪刀、水果刀往被害人李良基身上刺去」、「被告甲○○之行為，或許基於正當防衛而防衛過當，造成被害人李良基死亡，或許基於義憤」、「被告甲○○之行為，或為刑法第二百七十三條第一項之義憤殺人罪」等語（見卷①第八七至八八頁），即除主張正當防衛外，另辯稱其係基於義憤而殺人，惟原判決就此恝置不論，自有判決理由不備之可議。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丙○○、丁○○、乙○○傷害部分，檢察官係依刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌提起公訴，嗣第一審檢察官在第一審審判期日實行公訴而陳述起訴要旨及論告時，係稱「起訴之要旨如起訴書所載」、「被告犯行明確，請依法辦理」（見一審卷第二三三頁、第二四二頁），而第二審檢察官在原審審判期日論告時，亦僅稱：「請依調查所得核判」（見原審卷②第一八四頁），均未見對丙○○、丁○○、乙○○所犯罪名有所爭執。而原審係依刑法第二百七十七條第一項、少年事件處理法第八十五條第一項論處丙○○、丁○○、乙○○罪刑，刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，而少年事件處理法第八十五條之加重其刑，又屬刑法總則加重之性質，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
Ａ