最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○三號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年八月二十四日第二審更審判決 (九十年度上重更㈠字第六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一二五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於免刑部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分 (即免刑部分) ：
本件原判決認定：被告甲○○於民國五十年間即參與以犯罪為宗旨之結社「竹聯幫」，嗣又於七十六年六月十六日在（前）台灣警備總司令部綠島地區指揮部接受「一清專案」感訓處分時，夥同連伯雄等多人，舉行捻香祭拜關公之入幫儀式，發起組成竹聯幫分支之「竹聯幫北堂」犯罪組織，由被告擔任堂主，而主持該犯罪組織，並有副堂主、左右護法、掌法、小隊及成員等共五十多人。被告因參與上開犯罪結社及違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪，前經台灣台北地方法院於七十八年十一月一日以七十八年度訴字第一三五六號刑事判決，依牽連犯判處有期徒刑二年確定（嗣減為有期徒刑一年；於本案經判決免訴部分見後述）。詎被告於上開案件宣示判決之翌日，即自七十八年十一月二日起，仍繼續主持「竹聯幫北堂」犯罪組織，至八十一年間因犯傷害致人於死罪，經判處有期徒刑七年六月，於八十三年七月三十日送監執行，至八十五年二月十三日假釋出獄後，仍繼續主持「竹聯幫北堂」犯罪組織。嗣組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行，被告於該條例公布施行後二個月內之八十六年一月二十四日，在未經發覺其犯罪前，主動向台北市政府警察局刑事警察大隊登記並聲明解散該組織等情。因而撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之判決，改判被告自七十八年十一月二日起主持犯罪組織部分，免刑，固非無見。
惟查：㈠組織犯罪防制條例第十八條第一項規定，本條例施行前已成立之犯罪組織，其成員於本條例施行後二個月內，未發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記者，免除其刑。其發起、主持、操縱或指揮者於本條例施行後二個月內，未發覺犯罪前，解散該組織，並向警察機關登記者，亦同。而所謂「未發覺犯罪前」，係指該參與、發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為，尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺者而言。原判決以：被告於五十年間即參與以犯罪為宗旨之結社「竹聯幫」，嗣又於七十六年六月十六日發起並主持「竹聯幫北堂」犯罪組織，而上開參與犯罪結社之行為，業經台灣台北地方法院於七十八年十一月一日以七十八年度訴字第一三五六號刑事判決，判處有期徒刑二年確定（與非法持有手槍相牽連，嗣減為有期徒刑一年；於本案經判決免訴部分見後述）。詎被告於上開案件宣示判決之翌日，即自七十八年十一月二日起，仍繼續主持「竹聯幫北堂」犯罪組織，嗣組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行，被告於該條例公布施行後二個月內之八十六年一月二十四日，在未經發覺其犯罪前，主動向台北市政府警察局刑事警察大隊登記並聲明解散該組織，因而依組織犯罪防制條例第十八條第一項後段規定，判決免刑。惟依卷內資料，有偵查犯罪職權之公務員早於七十七年間即已知悉被告為「竹聯幫北堂」堂主，並由台北市政府警察局中山分局將之移送偵辦，有台灣台北地方法院七十八年度訴字第一三五六號刑事判決影本在卷可稽（見第一審卷第一○四頁背面、第一○五頁）。台北市政府警察局八十六年四月八日北市警刑大預字第000000000Ａ號函亦記載：「甲○○於八十六年一月二十四日向本局刑警大隊辦理解散、脫離﹃竹聯幫北堂﹄前，甲○○為本局列冊之幫派分子，已發覺其犯有組織犯罪防制條例第三條之罪嫌」（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第四六四九號影印卷第二十六至二十七頁）。另證人即承辦警員洪文華亦證稱：「八十六年一月二十四日他（指被告）來我們警局之前，我們就知道他是竹聯幫北堂的堂主，且具有非常實力的大哥」（見原審上訴卷第二十七頁）。則自台灣台北地方法院上開案件宣示判決之翌日，即自七十八年十一月二日起，至八十六年一月二十四日辦理解散、脫離「竹聯幫北堂」時止，有偵查犯罪職權之警察人員是否知悉被告仍繼續主持「竹聯幫北堂」犯罪組織？前揭函文所示「甲○○為列冊之幫派分子」，及證言所稱「他來我們警局之前，我們就知道他是竹聯幫北堂的堂主」等語，是否指自七十八年十一月二日起至八十六年一月二十四日止之行為？原審未予究明，即逕認被告合於「未發覺犯罪前」，解散該組織，並向警察機關登記之規定，而判決免刑，尚嫌速斷。㈡提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三十九條分別定有明文。從而檢察官不服法院之判決，提起上訴時，自應由檢察官在其所提出之上訴書簽名，此乃法定之程式。本件第一審檢察官不服第一審法院判決，提起上訴時，並未依上開規定在上訴書簽名（見原審上訴卷第六頁），原審未斟酌其上訴之程式是否有欠缺，亦未命補正，即遽為有罪之判決（免刑亦為有罪判決），亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於免刑部分，仍有撤銷發回更審之原因。
駁回部分 (即免訴部分) ：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於免訴部分上訴意旨略稱：原判決第八面第七行記載「免訴部分（即七十八年十一月一日﹃以後﹄之行為部分）」，其中七十八年十一月一日「以後」一語，其時間與有罪（即免刑）部分重復，顯屬錯誤云云。
惟查：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。原判決以：被告被訴在七十八年十一月一日以前參與犯罪組織（即組織犯罪防制條例公布前之刑法第一百五十四條第一項罪嫌）部分，業經台灣台北地方法院於七十八年十一月一日以七十八年度訴字第一三五六號刑事判決，判處罪刑確定，有該判決書影本及台灣台東地方法院檢察署被告刑案資料查註記錄表在卷可稽。被告在七十八年十一月一日以前之犯罪行為既經判決確定，爰就此部分為免訴之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。至於原判決第八面第七行將「七十八年十一月一日﹃以前﹄之行為」，記載為「七十八年十一月一日﹃以後﹄之行為」，依前後文觀之，係顯然之誤寫，因不影響全案情節與判決之本旨，應由原審以裁定更正。上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日