最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四０三六號
上 訴 人即 自訴 人 王淑華
丁○○原名王共同代理人 鄭正忠律師被 告 庚○○
辛○○甲○○戊○○丙○○乙○○己○○右上訴人等因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三十日第二審判決（九十年度上訴字第八三號，自訴案號：台灣台北地方法院八十九年度自字第三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審法院審理時，因上訴人丁○○已先後以刑事訴訟法第十七條第八款及同法第十八條規定聲請迴避，未經准駁裁定，因而拒絕報到，此與無正當理由不到庭或到庭不為陳述之情形有別，原審法院竟違法要求檢察官擔當訴訟，而為判決，自屬違法。㈡上訴人於原審曾請求向台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所公司）函查有關資料，並請求傳訊證人王水龍、莊憲通、林朝來、張世明等人，原審未為證據調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢被告庚○○等人相互勾串，由庚○○偽造丁○○之簽名，盜蓋印章，虛偽製作不實之股票轉讓過戶申請書，將丁○○所購得長榮證券股份有限公司（下稱長榮證券公司）五百萬股，非法過戶予庚○○，目前該新台幣（下同）五千萬元收據仍在丁○○手中，庚○○既已獲償五千萬元，兩造間縱有任何借貸關係，亦因代物清償而消滅，詎庚○○又持王淑華被脅迫所書立之不實借據，佯稱對上訴人母女有五千七百萬元之借貸債權，向法院訴請償還，另查封王淑華不動產房屋、土地及扣押王淑華之薪資，何以仍不構成詐欺犯罪，原審未於判決理由中審酌、敍明，有判決不載理由之違法。㈣王淑華迄今未曾被法院判決有盜賣股票之罪，且甲○○於民國（下同）八十九年間指訴王淑華業務侵占，亦經檢察官為不起訴處分，本件無法證明己○○確曾擁有三百萬股華夏股票而交付王淑華設定質押，被王淑華侵占入己之事實，原判決憑空指稱王淑華有盜賣己○○華夏股票之事實，確與檢察官之不起訴處分書、己○○之證言不符，有違論理、經驗法則，原判決昧於事實，指稱王淑華利用劉東山、王福祥等戶頭，賣出己○○質押其處之華夏股票合計一百五十六萬股等情。又以上訴人於另案自訴中未曾就庚○○明知無債務而進行民事請求，涉嫌訴訟詐欺一事為任何指摘云云，作為駁回上訴之理由，有判決違背論理、經驗法則及理由矛盾之違法。㈤關於被告戊○○、丙○○及乙○○被訴偽造文書、背信、業務侵占部分，雖乙○○及戊○○、丙○○三人並未直接辦理系爭股票過戶之事宜，但參酌乙○○擔任收取股款及戊○○、丙○○等人參與脅迫王淑華書立不實之借據，暨其三人於民事訴訟詐欺案審理中出庭為有利於庚○○之偽證，關於上訴人丁○○所有五百萬股股票過戶聲請書，反於常態未經上訴人親自簽名，及丁○○完全遵循公司規定，從未出售該股票，該發起人股票竟遭被告庚○○、辛○○、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等多人以偽造文書、業務侵占及背信等行為，違法過戶予庚○○等情，足認戊○○、丙○○、乙○○上揭犯行洵堪認定，原判決未考量上開情節，認定渠等均非共犯，有不備理由、濫用自由心證之違法。㈥原判決援引台灣高等法院八十四年度重上更㈢字第五十八號刑事判決，未踐行調查程序，即作為認定戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人無罪之理由，查該判決指稱五百萬股股款係由王淑華出資，丁○○僅係登記名義人云云，已與事實不符，又原審以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）根據丁○○留存之印鑑卡影本所作成僅足供參考之鑑驗通知書，遽認股票轉讓過戶聲請書為真正，其認事用法亦有違背法令。㈦關於甲○○、庚○○被訴偽造文書、業務侵占、背信部分，原審以同一事實業經判決無罪確定，而判決免訴，但其無罪判決，與本案之犯罪事實並不相同，且經上訴人事後查證，發現股票轉讓過戶申請書上有關股票面值一百萬元部分，依規定於股票簽證後應改換面值為一萬元之普通股票始可過戶，然過戶聲請書上並未為此改換，仍記載為大額股票（面值一百萬元），此部分記載不實，自有觸犯業務登載不實之罪嫌，原判決未進一步查證，且未傳訊莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通等人到庭查證，即片面認定本件為同一案件而為免訴之判決，有查證未盡及適用法則不當之違法。㈧關於辛○○不受理判決部分，因原審林明俊法官曾參與前審即原審法院八十八年度上訴字第四六二九號被告辛○○被訴偽造文書等罪之審判，即曾參與前審審判，應自行迴避，其未自行迴避，仍為不受理之判決，有依法律應迴避之法官參與審判之重大違法等語。
惟查：㈠關於戊○○、丙○○被訴偽造文書、背信均無罪及乙○○被訴偽造文書、業務侵占、背信、業務文書登載不實無罪部分，原判決係以上訴人於第一審法院提出自訴，指稱丁○○名下之長榮證券公司股票五百萬股遭偽造丁○○名義之股票轉讓過戶申請書，將上開股票過戶予庚○○加以侵占，戊○○、丙○○涉犯偽造文書、背信罪，乙○○涉犯偽造文書、業務侵占、背信、業務文書登載不實罪部分，經審理結果，認為不能證明戊○○、丙○○、乙○○三人（下稱戊○○等三人）上開犯罪，因而維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係以訊據被告戊○○等三人均否認有被訴犯行，同案被告庚○○於一審已供稱：股票過戶之事，與戊○○等三人無關，當時股份移轉由股務課主管張榮吉主辦等情甚詳，且丁○○前曾以其名下五百萬股長榮證券公司股票遭冒名過戶予庚○○之情事，於七十九年及八十年自訴甲○○、庚○○犯偽造文書、業務侵占罪（第一審法院七十九年度自字第一一六五號、八十年度自字第九七八號），於第一、二審法院審理中均僅指稱該股票過戶手續承辦人為張榮吉、徐世昌，迄未曾提及戊○○等三人有參與之事證，且上開自訴案亦分別經法院判決甲○○、庚○○無罪確定，有各該判決書影本附卷可稽。原審法院八十四年度重上更㈢字第五八三號判決（即諭知庚○○被訴偽造文書等罪無罪之判決）並具體認定：丁○○（原名王丁○○）名義之上述股票轉讓過戶申請書上所蓋王丁○○印文與股東印鑑卡上王丁○○印文相符，此亦經刑事警察局鑑定明確；又參酌長榮證券公司股務課長張榮吉供稱該股票轉讓時，只須印鑑相符，並不必出讓人自填等語，以及丁○○未能提出其印鑑交由長榮證券公司保管之證據，經調查繳納上開五百萬股股票之款項來源，顯示該五百萬股股款係由王淑華出資，以丁○○為登記名義人；經審酌有關庚○○使用購進南港股票等有關事證及庚○○等人所為陳述，足認丁○○之女王淑華於七十九年五月間以他人名義購進大量股票，因無法交割，而商由庚○○代為交割，並提供丁○○名下之上揭五百萬股股票作為擔保，約定由王淑華限期借款贖回，逾期由庚○○逕行辦理股份移轉手續，王淑華未依約贖回，庚○○始向長榮證券公司辦理股票過戶手續等事實，此亦經原審法院調閱審酌上開八十四年度重上更㈢字第五八三號案卷查明無訛；又查王淑華亦於一審自承：庚○○提供用以交割股票之七千七百餘萬元，係供長榮證券公司交割所用之款項等語，且王淑華於第一審法院審理七十九年度重訴字第三二九號民事案件時亦自承：立借據係因本人曾經手一筆股票大商，該大股戶違約，致原告（指庚○○）損害，原告便逼本人立下借據等語，顯見王淑華前並未否認庚○○曾出資墊款解決其經手之股票大戶違約交割問題之事，現王淑華不願負擔客戶違約之責任，與其母丁○○指訴戊○○等三人冒名過戶其母名下長榮證券公司股票云云，查無其他積極證據足資證明，自應就戊○○等三人上揭被訴偽造文書等罪部分為無罪之諭知等情，資為論據。
㈡關於甲○○被訴偽造文書、背信及庚○○被訴偽造文書、業務侵占均免訴部分，原判決係以丁○○於第一審提出自訴指訴：甲○○與庚○○基於犯意聯絡，未經丁○○同意，共同冒以丁○○名義，偽造股票轉讓過戶申請書，將丁○○交甲○○保管之五百萬股長榮證券公司股票移轉予庚○○，共同侵占入己而違背任務，甲○○涉犯偽造文書、背信，庚○○涉犯偽造文書、業務侵占部分，因同一事實，業經丁○○先後於七十九年及八十年於第一審法院提起自訴（即七十九年度自字第一一六五號、八十年度自字第九七八號），指訴甲○○、庚○○係共同犯偽造文書、業務侵占罪（為特殊的背信行為），而經原審法院、最高法院分別判決甲○○、庚○○無罪確定在案（原審法院八十一年度上更㈠字第三七三號、最高法院八十二年度台上字第七０六號、原審法院八十四年度重上更㈢字第五八號、最高法院八十六年度台上字第三一六四號判決），此並經原審法院調閱上開案卷及判決查明屬實，因認甲○○、庚○○上開被訴部分為確定判決既判力所及，應為免訴之判決，因而應維持第一審所為免訴之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，資為論據。
㈢關於辛○○被訴背信、業務侵占、偽造文書罪不受理部分，原判決係以丁○○於第一審指訴辛○○為長榮證券公司實際負責人，與甲○○串通，將丁○○所有五百萬股長榮證券公司股票，轉讓登記予庚○○名下，再輾轉過戶登記予長鴻營造公司名下侵占入己，涉犯背信、業務侵占、偽造文書罪部分，因同一事實，業經丁○○前於八十七年十一月間向第一審法院自訴辛○○業務侵占、背信、偽造文書罪（八十七年度自字第一０三七號），該案經第一、二審法院判決無罪後，尚在最高法院審理中，上訴人再行提起本件自訴，依法應為不受理之判決，因而應維持第一審就辛○○上開被訴部分所為不受理之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴等情，資為論據。
原判決並敍明：㈠上訴人於原審請求向台灣證券交易所公司函查有關資料及請求傳訊證人王水龍、莊憲通、林朝來、張世明等人，以明瞭丁○○所有前揭長榮證券公司五百萬股股票遭偽造股票過戶登記聲請書轉讓過戶及股票流向等事實，惟查最高法院八十六年度台上字第三一六四號判決已明確載明：原審法院判決（即八十四年度重上更㈢字第五八號判決）認定：丁○○名義之股票轉讓過戶聲請書上所蓋王丁○○之印文與其留存於長榮證券公司股東印鑑卡上之印文相同，該轉讓過戶聲請書顯為真正，非出於偽造，股票轉讓過戶聲請書縱非出於出讓人之手筆，亦不得推定為偽造，以及王淑華指稱伊被逼寫借據云云，諉無足採等事實，並無違誤等意旨，而原審法院八十八年度上訴字第四六二九號判決亦認定：丁○○之前揭五百萬股股票，庚○○於受讓後，將之移轉過戶予莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通、鄭君遠五人，長鴻營造公司持有之五百零一萬股長榮證券公司股票，與丁○○原持有之五百萬股股票應屬無涉等事實。因事證已明確，上訴人請求為前開證據調查，核無必要。㈡上訴人於原審曾以受命法官林明俊執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避，因法院依法無須停止訴訟程序，故不停止訴訟程序，因上訴人及其代理人經合法傳喚無正當理由不到庭，故依法通知檢察官擔當訴訟而為判決等理由綦詳。又按㈠原審於審判期日已提示原審法院八十八年度上訴字第四六二九號判決及本院八十六年度台上字第三一六四號判決（上開本院判決係認原審法院八十四年度重上更㈢字第五八號判決無違誤而從程序上駁回丁○○上訴之判決）予當事人，給予辯論之機會，縱漏未提示八十四年度重上更㈢字第五八號判決予當事人辯論之機會，惟此並不影響原審依憑前揭其他有利於被告等人之事證（包括本院八十六年度台上字第三一六四號判決）為前揭無罪、免訴、不受理判決之結果，自難執以指摘有足資影響判決之違誤。㈡上訴人丁○○於原審確僅以受命法官林明俊執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避，此有原審法院檢送本院之原聲請狀影本及原審法院駁回其聲請之裁定（九十二年度聲字第九六號）正本各一份附卷可稽，原審憑以認定依法毋庸停止訴訟程序，因上訴人及其代理人經合法傳喚無正當理由不到庭，經通知檢察官擔當訴訟而為判決，自核無不合。㈢雖上訴意旨指稱前揭股票轉讓過戶聲請書上有關股票面額之記載，仍記載為大額股票（面值一百萬元）。未依規定於過戶前先改換面值為一萬元之普通股票，此部分記載不實，甲○○、庚○○有牽連觸犯業務文書登載不實，前揭免訴判決未進一步查證，且未傳訊莊啟文、林朝來、莊憲通等人到庭查證，遽為判決，有查證未盡及適用法則不當云云。惟上訴人於原審並未為上開主張，即上訴人於原審並未指訴甲○○、庚○○有觸犯業務文書登載不實情事，且縱認上揭股票轉讓過戶聲請書上就欲轉讓之股票，照原來股票面額以為記載，亦顯與業務文書登載不實之情形無涉，至於過戶時應否先改換為面值一萬元之普通股票始可過戶之事，此乃屬辦理過戶程序之另一問題，原審縱未就此進一步查證，並傳訊莊啟文等人到庭查證，亦難遽指有違背證據調查必要性或有適用法則不當之違誤。㈣上訴人於原審並未曾主張原審受命法官參與前審審判應自行迴避（其僅主張受命法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，已如前述），又按刑事訴訟法第十七條第八款所指「推事（法官）曾參與前審之裁判而應自行迴避」者，乃指該推事（法官）於下級審曾參與該案審判即不得再參與上訴審審判而言（參見本院二十三年抗字第四四０號判例意旨），本件原審受命法官林明俊縱曾參與審判辛○○另案業務侵占、背信、偽造文書案（原審法院八十八年度上字第四六二九號案），亦難遽指係參與前審審判而應自行迴避，本件關於辛○○不受理部分之判決，亦核難遽指有依法律應迴避之法官參與審判之違誤。原判決關於上揭無罪、免訴、不受理部分，核難遽指有上訴意旨所指摘之違誤。其餘上訴意旨徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，上訴人就原判決關於上揭無罪、免訴、不受理部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至關於庚○○、辛○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○被訴詐欺無罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴第三審之案件，該部分既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應併予駁回。又關於己○○被訴部分，上訴人於一審對己○○提起自訴，其自訴意旨係指稱：己○○以自己名義偽製內容不實之收據及承諾書而參與訴訟詐欺，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪等情，且其自訴代理人亦表明只告己○○訴訟詐欺，沒有告偽造文書及侵占等語（見一審卷第一四六頁），足認己○○僅被訴犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪無訛。原判決理由二以括弧文字指稱：依自訴意旨所載，己○○亦參與偽製收據及承諾書，意指己○○亦涉有刑法第二百十條之偽造文書罪嫌云云一節，顯屬贅語，惟此並不影響原判決之結果，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
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