最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
在選 任 辯護人 羅美鈴律師被 告 乙○○
甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一一九八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○於民國九十一年六月二十五日中午十二時許，騎機車後載綽號「阿全」之不詳姓名成年男子，行經桃園縣八德巿茄苳路「愛買別莊」工地前，適有該工地工人蔡祐銓、王玉裕橫越馬路時，不守交通規則，險遭機車撞及，雙方發生肢體衝突（均未受傷），丙○○不敵，與「阿全」離開現場，在附近以電話聯絡被告甲○○、乙○○（檢察官對甲○○、乙○○上訴部分，另駁回如後述）前來。甲○○、乙○○到達前，丙○○即與「阿全」騎機車先回現場，取出機車腳踏墊水桶內之單刃尖刀（非屬管制刀械）一把，在工地四處找尋蔡祐銓、王玉裕。蔡祐銓、王玉裕發覺丙○○返回工地尋釁，遂分開閃避，蔡祐銓在茄苳路為丙○○碰見，丙○○乃基於傷害之犯意，取出尖刀緊追蔡祐銓。適甲○○、乙○○駕車抵工地，見狀亟思勸架，亦緊追丙○○；蔡祐銓由茄苳路跑至工地時，被土堆絆倒，丙○○即揮刀刺其雙手手腕及手掌內側致裂傷，蔡祐銓再跑至茄苳路，復為丙○○追及，持尖刀揮去，致蔡祐銓頭部外傷併頭皮及左耳裂傷；蔡祐銓旋握住刀刃，欲奪取該刀，造成左手掌裂傷。此時，王玉裕持木棍趕至，丙○○始放手離去，王玉裕仍持木棍沿茄苳路往八德巿方向追逐丙○○；蔡祐銓、乙○○及另一工人黃平和亦在後緊追。丙○○跑經其機車停放處，自機車腳踏墊水桶內取出另一把尖刀（非屬管制刀械）防衛，迨蔡祐銓趕至，丙○○即接續同前之傷害故意，持尖刀以蹲姿刺向蔡祐銓之左大腿內側，致其左大腿內側深超過十公分之深部肌肉裂傷，倒在地上。王玉裕等人見蔡祐銓為丙○○刺傷，仍繼續追逐，並以棍棒毆打丙○○左後枕部及頭部等處，倒在地上。丙○○為防衛自己生命、身體之安全，排除現在不法侵害，奮力爬起，持尖刀反身以高跪姿刺向黃平和左胸下方，刀刃穿過肋間肌進入胸腔，致左肺萎陷、左肺下葉切割創長五公分、深一公分，縱隔腔左下方心包穿刺傷、左心室側壁接近心尖部位穿刺傷、傷口長五公分，深度穿過左心室壁，引起心包填塞與失血性休克致死。王玉裕見狀，繼續追逐丙○○，丙○○又承前同一概括犯意，反身以立姿持刀刺向王玉裕之左胸上方，刀刃穿過肋間肌進入胸腔，造成左肺萎陷、左肺上葉內緣切割創長五公分、深一公分，縱隔腔左上方心包穿刺傷、左心室冠狀溝下穿刺傷、傷口長二公分，深度穿過左心室壁，引起心包填塞與失血性休克致死等情。爰撤銷第一審關於丙○○殺人部分之判決，改判仍論處丙○○連續殺人罪刑，並維持第一審關於丙○○傷害部分之判決，駁回檢察官及丙○○之此部分上訴。固非無見。
惟查原判決認定丙○○基於傷害之犯意，持尖刀刺傷蔡祐銓，復於王玉裕等人持木棍追逐時，為防衛自己生命、身體之安全，排除現在不法之侵害，持另把尖刀刺向黃平和之左胸下方，又承前同一概括犯意，以同一尖刀刺向王玉裕之左胸上方等情。但理由內則謂丙○○因行車糾紛，重返工地現場找蔡祐銓理論，於圍毆追逐過程中，先後持二把尖刀砍、殺蔡祐銓致其受傷（見原判決第六面第七行至第九行）。既謂丙○○持刀「砍、殺」蔡祐銓，又認此部分之行為係基於傷害之犯意，已有矛盾；且就丙○○持刀刺殺黃平和、王玉裕部分，何以具有殺人之故意？未於事實欄明白認定，遽論以連續殺人罪，亦嫌無據。原判決所稱「承前同一概括犯意」，是否即指傷害（蔡祐銓）之同一犯意？事實之記載尚欠明瞭；復採信丙○○之辯解，以「丙○○辯稱為求自衛，在且跑且防衛，免被棍打死，揮刀錯手殺人，應屬可信」（見原判決第八面第十二行），則丙○○「揮刀錯手殺人」，究竟有無殺人之直接故意？或僅有傷害之認識？尤待研求。而依原判決確認之事實，蔡祐銓、王玉裕於行車糾紛後，已經離去，丙○○猶持刀返回現場尋釁，蔡祐銓、王玉裕見狀分開閃避，丙○○仍四處尋找，適在茄苳路遇見蔡祐銓，即在後緊追，並於蔡祐銓滑倒時，持刀揮刺，蔡祐銓起身逃跑時，復持刀追逐，再予刺傷，終至引來王玉裕等工人持木棍圍毆等情。如果無訛，丙○○引來王玉裕等工人圍毆過程中，持刀殺害黃平和、王玉裕，如何分別何方為不法之侵害，而得主張正當防衛？併應究明論列。再，原判決謂丙○○於追逐逃跑時，頭部及背部遭毆打而跌倒，跌倒後又遭亂棍齊飛，為逃命計，只好奮力爬起，「在爬的過程中，手往外一揮，刺中一人」，跑不到二步，又被打跌倒，只好再奮力爬起，「在爬起的過程中，為抵抗齊飛的亂棍，再順手把刀子揮出又刺到一個人」（見原判決第九面第十五行至第十面第三行）。但事實內卻記載，丙○○為防衛其生命、身體之安全，排除現在不法之侵害，奮力爬起，「反身以高跪姿」持尖刀刺向黃平和之左胸下方，及「反身以立姿」持同一尖刀刺向王玉裕之左胸上方；理由並謂丙○○持刀刺入黃平和左胸下方、王玉裕左胸上方，刀刃進內胸腔後，猶猛烈更刺入左肺深一公分，左心室深度穿過左心室壁，可見其下手之猛，下手部位又係人體重要臟器位置，顯然防衛過當，仍應負殺人罪責（見原判決第十面第十六至第十一面第一行）。對於丙○○係倒地爬起時，順手揮刀而刺及黃平和、王玉裕？抑或奮力爬起後，反身以高跪姿及立姿行刺？其事實之認定與理由之論敘，互有齟齬。倘丙○○係跌倒爬起時順手揮刀，何以造成黃平和左胸下方及王玉裕左胸上方之刺入傷？仍非無疑。另，原判決對於丙○○係因「跌倒後又遭亂棍齊飛」、「為抵抗齊飛的亂棍」始行刺殺黃平和、王玉裕，未見說明其所憑之證據。實情如何？與判斷丙○○持刀行刺黃平和等人之犯意為何？得否主張正當防衛？有無防衛過當？關係至切，自應查明釐清，始足為判決之基礎。檢察官及丙○○上訴意旨分別指摘原判決關於丙○○部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於丙○○傷害部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，因檢察官認係連續殺人之一部，而原判決確認之事實與適用法令之當否亦屬不明，基於審判不可分原則，應併發回之。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○、乙○○與丙○○共同基於殺人之概括犯意聯絡，於上開時地，丙○○持二把刀子，甲○○持鐵箍、乙○○持黃色乳膠條，與蔡祐銓等工人互毆，丙○○並刺殺蔡祐銓背部數刀，甲○○、乙○○亦以鐵條、黃色乳膠條予以攻擊，丙○○復持刀剌傷蔡祐銓之左大腿。黃平和、王玉裕見狀，前來勸架，丙○○仍承續同前之殺人犯意，持刀連續剌殺黃平和、王玉裕之胸部，致黃平和、王玉裕引起心包填塞及失血性休克而死亡，蔡祐銓則經送醫急救，倖免於難等情，因認甲○○、乙○○均涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。經審理結果，認不能證明甲○○、乙○○犯罪，爰維持第一審諭知其無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴，已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決以證人陳錦鵬、黃清圖、張德富及劉建賢等人，均未指證甲○○、乙○○有參與毆打或殺害蔡祐銓、黃平和及王玉裕之行為；證人蔡開敬證稱甲○○曾持鐵箍打蔡祐銓頭部乙節，乃臆測之詞。至蔡祐銓所為關於甲○○、乙○○部分之供述，前後矛盾，且與上開證人所為之證言兩歧，參照行政院衛生署桃園醫院函及其所附病歷記載之傷勢以觀，尚難採其供述為不利於甲○○、乙○○之證明。又甲○○見蔡祐銓搶奪丙○○之尖刀時，即勸阻丙○○放手，甚至以手握刀刃致受傷，有診斷證明書為憑；乙○○持黃色橡膠軟管，僅吶喊勿傷其父而已，軟管又如何用以殺人？已詳敘其取捨判斷而得心證之理由。檢察官上訴意旨，援引蔡祐銓第一審法院所稱：「……我還有聽到丙○○向甲○○喊說『給死、給死』（台語），我看到甲○○這時手上有拿綁鋼筋的鐵箍，這時王玉裕就過來，丙○○就把刀子放了」之語，摭拾原判決已摒棄不採之證據資料，憑己見為相反之評價，執以指摘原判決有認定事實不依證據之違誤，顯與第三審上訴之法定要件不符。復謂甲○○、乙○○趕往現場係為丙○○復仇出氣，乙○○持橡膠軟管，係阻止丙○○被王玉裕追上，並非勸架自衛等語，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，為空泛之爭執，尤難據以辨認原判決已具備違背法令之形式。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官之此部分上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日
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