最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一九五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因強制性交而故意殺害被害人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十三日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一○○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於共同對於女子以強暴之方法而為性交之犯意聯絡，由乙○○打電話至台北市○○○路○段○○○號五樓五○一室○○家教中心，佯以徵聘家教為其女補習英文，誘使欲擔任家教之國立○○大學法商學院財稅系四年級女子范○○（真實姓名詳卷，下稱范女）依約於民國八十二年十二月二十二日下午七時十分許，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓渠等住處面洽應徵。待面談完畢，范女欲離去時，二人即合力制住范女，並將范女抬至客廳中央，由甲○○蹲下以左腿將范女左手壓住，以右手抓住范女右手，用左手掐住范女脖子，乙○○則抓住范女雙腳。嗣二人對換，由乙○○以左手壓住范女雙手，右手摀住范女嘴巴，甲○○則將范女褲子脫至大腿處欲行強制性交，因范女極力反抗並腳踢甲○○，遂又改由甲○○以大腿壓住范女左手，右手抓住范女右手，左手扼住范女頸部，致使范女不能抗拒，由乙○○脫下范女下半身褲子，無視范女月經來潮，對范女強制性交得逞。斯時范女不再掙扎已近昏迷，甲○○仍不罷休，繼又對范女強制性交。事畢，甲○○為防止范女醒後叫喊，致事跡敗露，乃另行起意，萌生殺人犯意，以自范女身上脫下之藍色衛生褲在范女頸部打結後離去，製造不在場證明。乙○○於甲○○離去後，因見范女尚有呼吸未死，亦恐其醒來呼救，單獨另行起意基於故意殺人之犯意，復將纏繞范女頸部之衛生褲再打一死結，並將范女拖至另一臥室，及以毛巾清理客廳後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許匆匆逃離，范女終因頸部被打死結窒息死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○二人以上共同犯對於女子以強暴方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（量處死刑，褫奪公權終身）；並依數罪併罰，論處甲○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交，及殺人未遂（均累犯）二罪刑（分別量處有期徒刑十五年及十年）。固非無見。
惟查：㈠、審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，由資深陪席推事（法官）簽名，並分別記載其事由；又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十六條、第四十七條規定甚明。核閱原審本次更審卷，原審九十二年四月十五日審判筆錄雖載明由審判長法官及法官共三員出庭，但審判長並未於該審判筆錄簽名，而僅由書記官簽名，且未分別記載該審判長或資深陪席法官不能簽名之事由（原審重上更㈣字卷第二七四頁），其所踐行之訴訟程序，已難謂為適法。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。本件乙○○一再主張警詢時遭受刑求，刑警人員又揚言於檢察官偵查時應一一承認，否則繼續予以拷打，故不敢翻供，並與甲○○一致指稱：「現場表演之作案過程是檢察官叫警察示範給我們看要我們照做的」云云（第一審卷第四十九頁反面、第二四九頁，原審重上更㈠字卷第六十三頁，重上更㈡字卷㈠第八十一頁、卷㈡第二十四頁、第八十三頁，重上更㈢字卷㈠第二十五頁，第二二五頁、卷㈡第十二頁反面、第九十頁反面、第一○一頁、卷㈢第八十四頁反面、第二五九頁，重上更㈣字卷第二六二頁、第二六三頁）。原審亦認上訴人二人於警詢時之自白並非出於任意性而未予採納，但對上訴人二人主張「現場表演之作案過程」係「檢察官叫警察示範，要我們模仿的」，及乙○○辯謂在檢察官偵查中之供述均非出於任意性一節則未予調查，即率採檢察官依上開「現場表演之作案過程」所製作之勘驗筆錄，及乙○○於檢察官偵查中之自白為認定上訴人二人犯罪事實之主要依據，於證據法則，亦屬有違。㈢、原判決認定乙○○於甲○○以自范女身上脫下之衛生褲在范女頸部打結並離去後，因見范女仍有呼吸未死，恐其醒來呼救，遂亦獨自另行起意，基於故意殺人之犯意，復將纏繞范女頸部之衛生褲再打一死結，使范女「終因頸部被打死結窒息死亡」等情。但理由欄則援引台灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心）鑑定書、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告及勘驗筆錄說明「被害人范○○確係生前遭一人以上強制性交並被扼殺致死無疑」云云（原判決理由四｜㈡），似又認范女係經上訴人二人實施強制性交時，「以手扼殺致死」，致事實欄之記載，與理由欄之敘述亦未盡一致，有判決理由矛盾之違誤。㈣、本件現場採取之死者范女陰道分泌物紗布及解剖時採取之陰道棉棒，經法務部調查局鑑驗結果，固認其上均有精液存在，其ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「3:4」型，而甲○○之基因型為「3:4」型，乙○○為「4:4」型，原判決並據此參酌乙○○於檢察官偵查中之自白、證人蕭○平之證言，及法醫中心之鑑定書、函，說明「不能排除范女陰道之精液係上訴人二人所留之事實」（原判決理由四｜㈧至四｜）。但依上開法醫中心鑑定書記載，本件范女之陰道留有大量乳白色液體，「認係男子精液」，其「殘留量大約二十西西」；現場觀察，「死者陰道口仍有乳白色液體向外流出」（偵查卷第一○九頁、第一一○頁、第一一一頁）。如果無訛，則在死者范女陰道及陰道口採取之棉棒自應有精液存在，而鑑定證人姜○威於原審第三次更審時雖曾證稱：「（經比對後，精斑反應）不會（留存），這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質完全會產生變化，不會再有留存」，但亦供稱：「（檢驗後，檢體的處理）要看證物的狀況，就棉花棒部分，我們是將棉花棒需要的量剪一半放在試管內，由耿先生（耿○才）交給我，如反應不是很強，會將棉花整個折下給我，棒子會留下來，如果是紗布塊會剪給我」（原審重上更㈢字卷㈢第一三二頁、第一三三頁）；另鑑定證人耿良才亦證稱：「用ＳＭ試劑噴檢（發現有精斑反應時），就把有反應的紗布剪下，……棉棒部分是剪棉花部分，因為是好幾根棉棒，有反應的取其中一、二根，不會全部取，……剩餘的部分放回，不會丟棄，有強烈反應的部分，我會剪下交給姜先生（姜○威），棉支如果有反應的，我紀錄簿上都會有寫」（同前卷第一三八頁）等語。如果不虛，就二人之上開證言綜合而觀，該在死者陰道及陰道口採取之棉棒，雖經法務部調查局分離萃取鑑定，但除「剪下鑑定」部分因屬消耗性檢驗，「處理後檢體上之性質完全產生變化，不會再留存」外，其餘未經剪取部分（需要的量剪一半；有反應的取其中一、二根，不會全部取），似非不得供為二度檢驗之用。但台灣大學醫學院附設醫院對在死者范女陰道及陰道口採取之棉棒（編號Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１）檢驗結果，則認僅檢得死者范女相符之ＤＮＡ型別（原審重上更㈢字卷㈠第九十六頁），該院八十八年九月三十日校附醫秘字第二一一八二號函附送之委託鑑定意見表更稱：「經檢視調查局先前曾做過之檢驗報告，本院發現當年技術的限制並未能以ＳＴＲ方式進行ＤＮＡ型別之鑑定，也因此所能檢視之ＤＮＡ位點僅有一處，而觀今所採用之方式則能夠複製出多處ＤＮＡ位點進行型別判定。本院建議倘調查局留存有當年所分離出來進行檢驗之ＤＮＡ，以現在之技術應能有進一步之結果」等語（原審重上更㈢字卷㈠第一七一頁）。上訴人二人並據此對法務部調查局之鑑定有所質疑，實情為何？法務部調查局對所有檢體，凡有精斑反應者，是否已全部予以剪取，並分離萃取，僅剩無精斑反應部分？如是，其當年分離出來進行檢驗之ＤＮＡ有無留存？能否再以現今採用之方式更為鑑定？上揭疑慮與上訴人二人之利益有重大關係，且案關重典，調查自應不厭其詳，乃原審未詳加究明，徒執姜○威之部分證言予以斷章取義（原判決第二十一頁理由四｜之⑵⑶），亦嫌速斷而難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日
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