最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一０五號
上 訴 人 甲○○代 理 人 高進福律師（右指定送達代收人）
林維堯律師被 告 乙○○○
丙○○共 同選任辯護人 蘇章巍律師右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第二二九號，自訴案號：台灣台北地方法院七十六年度自字第一二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由關於背信部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審論處被告丙○○、乙○○○等以共同背信罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪。係以上訴人即自訴人甲○○在第一審自訴意旨略稱：上訴人於民國七十二年十月七日，將所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○○○○號兩筆土地（下稱系爭土地）提供抵押，向被告等借款新台幣（下同）二千五百萬元。詎被告等乘上訴人久居國外，不諳國內法令，向上訴人佯稱國內鉅額資金之借貸，均以「買賣及買回」之方式訂約，以減低出借人之稅負，而清償期屆至時，即可回復原狀，結果仍與設定抵押之結果相同云云，致上訴人誤信，乃以價值五千餘萬元之土地，以二千五百萬元之低價，與被告等簽訂「不動產買賣契約書」及「買回契約書」，由被告等持該買賣契約書辦妥所有權移轉登記。此後，被告等為達侵奪上訴人土地之目的，先則利用該土地辦理重測之機會，故意不通知上訴人到場而自行擅自指界錯誤，造成重測結果發生短少四百餘平方公尺之情形，雖經上訴人要求被告等依法申請回復原狀，被告等竟不予理會，復於七十三年十月十日買回期限屆至時，故意避不見面，致上訴人無法依約清償債務，取回土地，迨期限經過，始函復上訴人謂該地已經買斷，嗣後並供作他人向銀行貸款之擔保品，最後又將之價售他人，致使上訴人土地不保，始知吃虧上當等情，因認被告等均涉犯刑法背信罪嫌云云。惟依其審理結果，經查：㈠、上訴人與被告等係於七十二年十月七日，由被告乙○○○出名，在台北市○○○路○段○○○號三樓陳○岳律師（已死亡）之見證下，就上訴人所有之台中縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地二筆，合計面積０．八五四四公頃，訂立不動產買賣契約書，雙方約定由上訴人以二千五百萬元之價格，出售予被告乙○○○，並辦妥所有權移轉登記。不久，雙方另簽立買回契約書，約定上訴人得於七十三年十月十日前，以同一價款即二千五百萬元買回，屆期如未買回，即視為買斷，而買回時，則應另給付自七十二年十月十日起至買回日止，每月補償費五十六萬二千五百元，為上訴人及被告等一致供明，並有不動產買賣契約書、買回契約書及土地登記簿謄本在卷足憑。嗣由上訴人依約將土地過戶登記為被告乙○○○名下後，適逢政府辦理土地重測，被告乙○○○指界結果，竟致減少面積，雖委託上訴人向地政機關異議仍無濟於事，迨買回期限屆至，上訴人遲未提出款項清償，被告等於經過一段時日後，乃將土地供他人抵押擔保，最後復予出售等情，亦為上訴人指訴綦詳，被告等均未否認，且有台中縣霧峰地政事務所土地複丈定期通知書、地籍圖調查表、被告乙○○○重測異議申請書、致上開地政事務所之存證信函、委託上訴人代為處理界址糾紛之地籍圖重測委託書、台中縣政府開會通知函、地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄、會議紀錄、重測土地面積計算表、提供案外人林吳月裡等人設定抵押擔保銀行貸款之土地登記簿謄本，以買賣為由移轉登記予案外人張尚文之土地登記簿謄本等在案可資參證。㈡、本件有關之買賣契約、買回契約簽訂之見證人陳○岳律師早於七十三年一月十五日去世。但據簽約當時在場之代書吳○剛之證言，復參以該買賣契約書第七條「其他特約事項」中之第三點確載有「本契約附有買回條件」等文字，有該不動產買賣契約書影本在卷可稽，足證提議以買賣附買回條件之事，係由陳○岳律師居中協調之結果，而非出於被告等之造意。從而，上訴人指稱係被告等利用上訴人不諳國內法律之機會，向上訴人佯稱國內鉅額資金借貸，都以「買賣及買回」之方式訂約，以減低出借人稅負云云一節，尚無可採。㈢、就當事人之認知以言，本件土地過戶之後，並未切實點交移轉占有，為被告等及上訴人所一致坦承在卷，而上開買回契約又有下述之約定：「……三、賣方甲○○就前述二七八、二七九地號二筆土地得於七十三年十月十日之前，以同一價款（即二五００萬元）買回，屆期未能買回視為買斷。四、甲○○買回時應另給付自七十二年十月十日起至買回日止，按月給付買方補償費五十六萬二千五百元。……七、乙○○○應於辦竣買賣移轉登記後，備齊土地所有權狀、移轉登記書類及一切登記文件，寄交陳○岳律師，以利甲○○買回，並辦登記。……十、買回期間，買方不得為使用、出租、設定及出賣等一切處分行為。附記：甲方（指被告許彭秀英）將官契壹式（按指買回之移轉登記申請書等文件）、乙方（指上訴人）將保證支票面額六百七十五萬元、二千五百萬元二紙、付款日均七十三年十月十日，交予陳景岳律師保管，如乙方將買回土地出售他人而不償還母利時，甲方得將保證支票提出兌領。」有該契約書可稽。嗣於買回期限屆至，上訴人未提出款項買回土地（另詳後述），被告等認應視為買斷，而上訴人則以既非買賣，應無賣斷可言，其後並因土地重測減少面積（亦詳後述）等問題多所爭執，乃於七十六年十一月間，向第一審法院民事庭起訴，先位聲明主張其與被告乙○○○間所簽訂之上開不動產買賣契約書及買回契約書，係雙方通謀而為虛偽之意思表示，其真意為抵押借款，並非買賣，依法應屬無效，被告乙○○○持該無效契約所為之移轉登記，即應予塗銷；備位聲明則主張若認兩造均有移轉各該權利之真實效果意思，縱非無效，卻只因擔保借款而將權利移轉，應屬信託擔保性質，今以訴狀之送達作為終止信託關係之意思表示，被告許彭秀英自應將該信託物返還，而將土地移轉登記予上訴人。被告乙○○○則以本件之民事法律關係為買賣而非借貸資為抗辯。此有台灣台北地方法院七十六年度重訴字第三０七號民事判決書影本一份在卷可憑（見第一審卷㈡第二五八至二六六頁），足見無論係通謀而為虛偽買賣登記或信託擔保性質，均為上訴人所明知；且就對價關係以言，被告等於訂立本件不動產買賣契約時，即已支付上訴人二千五百萬元，反係上訴人於約定之一年買回期間內，並未以二千五百萬元之原價買回，迄今逾十多年，復未對被告等為任何之補償給付，亦未提存，為上訴人所不否認，自難認被告等有何不法之意圖。至於上訴人與被告乙○○○雙方因所訂契約語意糢糊，又未實際點交，上訴人復未依約付款收回土地，致滋生糾紛，應循民事途徑以作解決。㈣、上訴人所提起之上開民事訴訟事件，迭經原審法院民事庭多次更審，嗣經本院民事庭以八十三年度台上字第一三四三號，為上訴人敗訴之判決確定，有該民事案件之歷審判決書影本在案可查。依上開民事確定判決認定，本件土地之讓與及其所有權之移轉契約（債權及物權契約）均屬有效，上訴人先位聲明部分，塗銷登記請求權應不存在；備位聲明部分，因二千五百萬元債務未清償完畢，其土地移轉登記返還請求權亦不存在。所持之理由略為：「⒈認兩造間之契約為借貸關係，買賣及買回契約為通謀虛偽意思表示。⒉惟移轉所有權之合意屬隱藏信託讓與擔保關係，甲○○須於清償後，始可主張塗銷所有權移轉登記。⒊系爭土地有租佃關係存在。⒋甲○○置於陳○岳律師處保管之二張支票為保證性質，非其交付陳律師轉給丙○○等作為清償之用。」但就審理過程以觀，其間之法律關係確有爭議，否則不致歷審互有勝負之情形出現。事實上，上開契約既開宗明義以粗體字標明為「不動產買賣契約書」及「買回契約書」，有該二契約書影本在卷可稽，被告等均非習法之人，且上訴人未依該買回契約所定買回期限內提出款項交付被告等，復為上訴人所不否認，則被告等在主觀上認為已經買斷而為上開土地之所有權人，尚非逸於常情。縱然上訴人在上開約定之「買回期限」前後，多次以存證信函向被告等表示有意收回土地，但該買回期限屆滿之後，被告等亦不斷函復表示期限已過，視為買斷之意，有雙方之存證信函多件可按，益見雙方於此意見不合，難謂被告等主觀上認為登記乙○○○名下之本件不動產所有權仍屬上訴人所有，則被告乙○○○此後為求理財、週轉，本於所有權之作用，就該土地所為之處分或設定負擔，即難認係為他人處理事務，自無成立背信罪之餘地。㈤、上訴人交付陳○岳律師作為本件相關民事債務清償保證之支票，其帳戶於前揭買回期限屆至前後（即七十三年十月九日至十月二十日之間），並無鉅額存款，此有付款銀行即第一商業銀行信義分行八十五年五月二十二日（）一信字第一五二號函在案可稽。雖證人即上訴人配偶曾王純如陳稱：七十三年九月二十九日回國時，已向朋友借得二千多萬元準備清償，惟錢都還在朋友帳戶裡頭云云，然依證人章○、王○宗、林○春等人之證言，上訴人並未確實借取買回前揭土地所需之金錢，其所指已備妥款項清償買回土地云云，殊無可信。㈥、本件土地以買賣為由辦妥所有權移轉登記為被告乙○○○後，在買回契約約定之期限前，適逢政府辦理土地重測，有台中縣霧峰地政事務所通知：將於七十三年三月十九日，辦理複丈之通知書及地籍圖調查表各一份在卷可徵，衡以上訴人及被告等均直承該土地重測之事，於雙方訂約之時均未料及，足見被告等否認於訂約之初，負有受託替代上訴人辦理土地重測事宜之任務，亦即上訴人未曾明示委任被告等負責重測指界之任務一節，尚屬可採。縱然該「買賣」及「買回」契約之性質，終經民事判決確認屬「信託讓與擔保」，有如前述，但客觀以言，該指界結果所致之面積減少，固可能損及上訴人之權益，然亦必使被告等受有不利益，蓋若以買賣之法律關係言，則所有權之範圍已然減少；若以信託擔保之法律關係言，其擔保物之價值亦有減損，可見被告等辯稱：伊等不可能損人害己，絕無意圖為自己或第三人之不法利益或損害本人利益之犯意云云，尚屬可信。且就本件土地重測相關事實以觀，上開地政事務所係依土地登記簿之記載，通知所有權人即被告乙○○○於七十三年三月十九日辦理土地重測，因乙○○○到場與鄰地所有權人指界不一，遂依土地法第四十六條之二末項規定，提報台中縣政府七十三年度太平地籍圖重測協調委員會，並經該會調處仲裁，然被告乙○○○又於同年四月二十六日，向該地政事務所申明以前之指界有出入，且於次（五）月十日函謂：「一、其所有土地應以原地籍圖依法辦理重測。二、並立委託書委託甲○○先生重新指界」，此有台中縣霧峰地政事務所七十六年十月二十一日霧地二字第六二七０號函及相關之文件資料在卷可證。足見被告乙○○○原係自居於所有權人之地位出面指界，亦即以處理本身事務之立場而依法行事，嗣又因當時尚在買回期限之內，恐與上訴人之權利生有影響，而書立委託書，委請上訴人重新指界，無非為保障其雙方之權益，益見被告等否認存有不法之主觀犯意，要與常情事理無違，上訴人指稱：被告等利用土地重測之機會，故意不告知上訴人到場，並故意指界錯誤，造成難以回復之損失，致上訴人無法買回土地云云，尚非可取。又以上訴人無法依「買回契約」之約定收回土地，除前述其無足夠之資力，亦未依限覓得確實之財源支應等原因外，上訴人指稱：伊曾於七十三年十月九日，以存證信函通知被告等已經違約，原買回約定應即作廢外，並請該二人於當日晚上到陳○岳律師處進行調解等語，固有該存證信函可證，但衡以該函係於當日中午寄出，竟要求住居於台中市之被告乙○○○及以郵政信箱收件之被告丙○○於當晚即趕至台北市會晤協調，委實強人所難；抑有進者，證人即陳○岳律師之妻陳黃惠美亦於原審證稱：七十三年十月十日買回期限之前，無論上訴人或被告等人均不曾找過伊等語；另證人林○春亦供證：只有在七十三年十月十七日，陪同上訴人前往陳○岳律師事務所，與被告丙○○洽談還地之事等語，是上訴人本身亦未依其上開存證信函所指定之時間行事，乃竟訴稱：
被告等係故意拖延，致其無法在原約定之買回期限屆至前收回土地云云，實無可採。何況此情縱如上訴人所訴有違背信用之情形，仍屬一般通常之概念，而與刑法所定背信罪之構成要件並不相侔。被告等既係本於所有權人之地位，出於處理自己事務之意思而行事，與受委任為他人處理事務之情形非可相提並論，尚難認被告等關於土地重測之處理，在主觀上具有為他人處理事務，而故意損害該他人權利之意圖，自與背信罪之構成要件有間。因認不能證明被告等有背信犯行，已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原審未依本院前次發回意旨所示，就上訴人所指被告等擅自指界錯誤，致使系爭土地於重測後面積短少、擅自受領面積減少部分之補貼七萬元以及為第三人林吳月裡等人向金融機構借貸時、提供系爭土地設定抵押權作為擔保之行為，是否出於擔保本身債權之目的？暨被告等主觀上有無為自己或第三人不法利益或損害上訴人利益之意圖等情，加以調查說明，遽為被告等無罪之判決，自屬違背法令等語。惟按刑法背信罪之成立以處理他人事務為前提，且在主觀方面，須行為人有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖為構成要件。經查本件上訴人與被告乙○○○間，有關系爭土地之民事上法律關係，雖經本院民事庭以八十三年度台上字第一三四三號判決，確認係屬「信託的讓與擔保」，然原判決對於被告等有關系爭土地重測指界錯誤，不能證明有背信之故意；又因被告等均非法律專業人士，且上開民事事件之法律關係複雜，被告等於前揭買回期限屆滿後，因未據上訴人付款買回系爭土地，主觀上認為已取得系爭土地之所有權，嗣後其本於所有權人之地位，對於土地所為之處分，難謂係屬為上訴人處理事務，及有損害上訴人利益之意圖，不能遽令擔負背信罪責；至於上訴人與被告等因雙方所訂契約滋生之糾紛，應循民事途徑解決等節，均已依據其調查之結果，於理由欄內詳為論述，核與調查職責未盡或判決理由不備之違法情形並不相當，上訴意旨未依卷內資料，妄加指摘，尚非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核或屬對於事實審法院採證認事職權之行使，所為之任意指摘；或係全憑己見，而為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按此部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
關於詐欺、侵占、重利部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人自訴被告等詐欺、侵占、重利，經原審諭知被告等均無罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第三款、第一款，即八十四年十月二十日修正前刑事訴訟法第三百七十六條規定之刑法第六十一條所列第四、三、一款之案件，雖依上訴人原自訴意旨係認與前揭背信部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，然被告等被訴背信部分，既經本院從程序為上訴駁回之判決，業據原審諭知無罪確定，已無審判不可分原則之適用。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日：