最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一一０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○右 一 人選任辯護人 葉海萍律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第二０五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、關於上訴人即被告甲○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年，並諭知所得財物新台幣（下同）叁萬叁仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）按科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項必須詳加認定明確記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，如理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決理由認上訴人甲○○所為係犯民國八十一年七月十七日修正公佈之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，而依同條例第七條：有調查、追訴或審判職務之人員，犯同法第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一之規定，加重其刑。並說明上訴人甲○○為前桃園縣警察局中壢分局中壢派出所警員，係有調查犯罪職務之人員，應依上開規定加重其刑等旨。然於事實欄內，就上訴人是否為有調查犯罪職務之人員，並無記載，揆之上開說明，其判決理由即失所附麗，難謂適法。（二）八十一年七月十七日修正公佈之貪污治罪條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。原判決事實認定：上訴人甲○○期約須按月給予一萬一千元，嗣由李○華或獨自或與鍾○正依約定，自八十一年九月間起至八十二年一月間止，連續在日富電動玩具店（下稱「日富」店）附近交付甲○○賄款三次，每次一萬一千元，共三萬三千元，作為包庇賭博犯行之對價等情，惟於判決理由中僅敘明：扣案由李○華所製作記載電動玩具店日記帳，及關於行賄對象、金額「11、12張100000」、「11蔡11000」、「11、12中80000」（帳冊㈠第二十三頁）「張40000」、「菸11000」（帳冊㈡第四十一頁）、「張2/
4 20000」（帳冊㈢第十三頁）之帳冊三本，其中「張」指張○城，「蔡」指甲○○，「中」指中壢分局，而帳冊㈠內「張40000 」係張○城代為支領交付中壢分局每月四萬元的紅包，「11、12張100000」係指張○城和范清宏每人每月五萬元的紅利，「11蔡 11000」係中壢派出所蔡姓管區收取自己及派出所相關警員十一月份的紅包，「
11、12中 80000」係指由張○城代為領取中壢分局警員十一、及十二月每月四萬元共計八萬元之紅包錢，「菸 11000」係指支蔡姓警員十月份之紅包錢等事實，有該扣案帳冊三本可稽等旨。依上開判決理由所載，似僅足證明上訴人甲○○收受賄款二次，每次各一萬一千元，共二萬二千元。而原判決事實認定上訴人甲○○所收之賄款三次，共三萬三千元，所依憑之證據為何？未於理由中敘明，已有理由未備之違誤。況其收受賄款之多寡與應予諭知沒收追繳之數額有關，自應詳予調查認定，並於理由中敘明其依憑之證據，原判決未予調查釐清，難認於法無違。（三）按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。本件原判決以扣案之帳冊記載關於行賄對象及金額，經證人鍾○芳於偵查中供認：上開帳冊為李○華於「日富」店經營時所記載，有經其過目；及證人鍾○正證稱：李○華負責記帳，渠均會將電玩店之帳冊交鍾○芳查閱各等語，而認該扣案帳冊真實性應屬無疑，其上記載行賄之對象及金額，自得作為認定本案犯罪事實之證據，非得以帳冊其餘部分之瑕疵，即推認帳冊記載行賄之對象及金額亦非真實，而為上訴人不利之認定等旨。惟查證人鍾○芳曾稱：「這都是假的（指帳冊），帳目我看過都有簽字，帳要經過我簽字才算的」、「帳冊一個月看一次，我都有簽字」（詳第一審卷第一八二頁、第二０二頁）、「帳冊㈠號上倒數第二頁的名字是我簽，其他沒有我簽名，當初我跟古某兩人合夥經營，帳冊我怎麼不簽字，這三本不是我店裡的帳冊，這都是古某夫婦用來攻擊我，說電玩店是我一人經營的」（第一審卷第一五八頁）等語，如果非虛，應屬有利上訴人甲○○之證據，原判決未說明其不予採納理由，即為上訴人不利之認定，亦嫌理由未備。
二、關於被告乙○○部分：本件原判決以公訴意旨略謂：鍾○芳、古○銓、李○華所經營之「日富」店，於八十二年一月九日經警取締，同年月鍾○芳等人將該賭博性電動玩具店移往桃園縣中壢市○○路○○○號地下室繼續經營，並更名為積架電動玩具店（下稱「積架」店），張○城基於行賄使公務員違背職務之犯意，介紹當時之管區警員即桃園縣警察局中壢分局中壢派出所警員乙○○與鍾○芳等人認識，並由李○華及鍾○芳於八十二年二月間某日，在「積架」店附近交付一萬一千元予乙○○作為包庇賭博犯行之對價，乙○○竟違背職務，收受該賄賂，而予以包庇「積架」店經營（包庇賭博罪部分已逾追訴權時效）。嗣乙○○以上級查緝賭博性電玩業嚴格，要求「積架」店讓其查獲一次，始能繼續經營，鍾○芳允之，並預將店內較新機種電玩約六、七十台搬離，另購買舊機型金樸克二十一台置於店內以供查緝，並由古○銓以十萬元代價委請唐○省充當人頭，隨即關門停止營業。八十二年二月二十七日二十時許，乙○○率隊前往上址「積架」店查察，除查扣上開金樸克二十一台外，並查獲唐○省。因認被告乙○○犯有違背職務收受賄賂罪嫌。經審理結果，認被告乙○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告乙○○以依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，改判諭知該被告無罪，固非無見。
惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。經查「積架」店固於八十二年二月二十七日曾被管區桃園縣警察局中壢分局中壢派出所查獲，並以賭博罪將唐○省移送偵辦。然據李○華供稱：「我聽鍾○芳說乙○○已事先通知他警方之取締行動，但乙○○要求為了渠績效，能讓渠交一次差，故那時鍾○芳即事先將店中機台約六、七十台，全數載回其龍潭家中擺放，另行向中古電玩店購買老舊機台約二十餘台放在『積架』店中以供取締，鍾○芳並通知唐○省到店裏等著被抓，因此『積架』店遭取締事先知情，且由唐○省當人頭」（詳八十七年度偵字第一０二二五號卷第九十三頁反面）、「這些單位（指已付錢打點之警方單位）都沒有來找過店裏的麻煩，除了有一次乙○○因為有績效上的壓力，與鍾○芳商量必須報繳一些賭博性機台讓他交差，所以店裏也應他要求報繳二十台左右，讓他對派出所有所交待，至於『日富』店被警方取締二次的紀錄都不是我們所打點的對象，一次是龍岡派出所，一次是警備隊，所以我認為店裏花的公關費確實有成效」（同上卷第一二九頁）；古○銓亦供謂：「『積架』該店則是鍾○芳刻意與管區中壢派出所事先講好，安排該所前往取締，並預先找好人頭負責人唐○省在店裏等候警方前往取締，刻意為管區乙○○創造績效，亦是象徵性沒收二十幾台，但以賭博罪將唐○省移送法辦」（同上卷第一０一頁）；鍾○正供以：「我曾聽李○華講過說電玩店還是要讓警方『抄』一次，給警方作績效，才比較容易開下去，第一次『日富』電玩店被警方查到時，當時我記得張○城也有通知警方要來取締，故我們也把店門關了，並把ＩＣ電路板拆了……我知道李○華事先知悉警方要來取締，故已通知唐○省來店裏等著」（同上卷第五十二頁反面）各等語，所述核相符合。而唐○省確係「積架」店被查獲時之人頭負責人無誤，亦據唐○省、鍾○芳供認在案（詳八十八年度偵字第八九六七號卷第九十五頁、八十九年度訴字第八五號卷第二０二頁），「積架」店被查獲時，計扣得賭博性電動玩具金樸克二十一台，ＩＣ板二十一塊等（詳八十二年度偵字第三四五六號唐○省賭博卷），亦與上開證人所證情節一致。此情與同案被告古○銓、李○華、鍾○正等人供述：「日富」電玩店係事前已接獲通知，而將電玩ＩＣ板拆除，僅於地下室還留有部分ＩＣ板，及關門停止營業仍被查獲等情節不同。則李○華、古○銓、鍾○正等人所述「積架」店被查獲係為警方作績效之用，似非全然無稽。且被告乙○○於調查局台北市調查處供稱：「（問：你於中壢派出所擔任管區警員任內曾否因管區內被查獲賭博性電玩店而遭處分？）有的，而且很多次，被處分的都怕了」等語（詳八十七年度偵字第一０二二五號卷第一八六頁），如果屬實，則被告乙○○是否無績效壓力？饒有研求之餘地？原判決以被告乙○○於案發當時並無任何績效壓力，而為被告乙○○有利之認定，非惟與卷證資料有殊，且對李○華等人所為上開相互一致之供詞，何以不足採為被告不利之證據，未予說明，同有理由不備之違誤。
以上，或為檢察官及上訴人甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日
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