最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一二四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月七日第二審判決（九十二年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三九六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十八年間因強劫而強姦等罪，經陸軍空降特戰司令部判決，連續強劫而強姦處無期徒刑，強姦婦女處有期徒刑十二年，盜取財物，處有期徒刑一年六月，應執行無期徒刑確定，尚在假釋期間。其因曾居住在高雄市○○區○○○路○○○號大樓內，熟知有單身女子租住該處，竟意圖為自己不法所有，基於強盜及強制性交之概括犯意：㈠、於九十一年一月十三日早晨六時二十分許（尚未日出），持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀乙把，躲藏在該大樓上下樓梯間，乘代號00000000號女子（真正姓名、年籍、住所如卷內密封袋內所載）上班返回在該大樓七樓之二住處，開啟第二道門鎖正欲進門之際，自該女子右側背後持水果刀抵住其脖子，施以強暴，摀住其嘴巴，喝令該女子「開門，不要說話」，致使不能抗拒，強推該女子進屋內，該女子恐遭殺害，即問上訴人是否要錢，並自衣櫃內取出新台幣（下同）一萬元交給上訴人，上訴人於強盜財物得手後，即將屋內電燈關上，以強暴方法，將該女子推倒在床上，違反其意願，強行脫去該女子身上衣褲，將陰莖插入該女子陰道內，強制性交至射精得逞，隨即又強行搜刮該女子置於床上之皮包內五千元及諾其亞八三一０型行動電話手機一支後離去。嗣將該手機送與不知情之程莉婷。㈡、九十一年一月十六日三時許，基於強盜之犯意，手戴白手套，攜帶上述水果刀，以同前方式，尾隨該大樓十一樓之九之吳姓女子（姓名年籍資料詳卷）進入大樓，適吳姓女子將門緊急關上，上訴人竟佯稱：找陳小姐。因該女子告以該處無陳小姐，且屋內恰有吳姓女子男友出聲問係何人，上訴人聽聞後始作罷逃逸，僅止於預備強盜犯行。㈢、九十一年一月十六日凌晨四時許（夜間），再以同一方式，至代號00000000號女子（姓名年籍資料等詳卷）在該大樓八樓之六住處，見該女正開門進入時，亦戴白色口罩及白色手套持同一把水果刀自樓梯處衝出後持刀抵住該女脖子，施以強暴，摀住該女嘴巴，強押該女進入屋內，致使該女不能抗拒後，將該女屋內窗簾拉上並脫下口罩，該女畏懼遭殺害，詢問上訴人要作何事，上訴人表示要錢後，即強令該女將皮包內二千元財物交出，又自行將褲子脫下並以水果刀抵住該女脖子，違反該女意願，強令該女進行口交，約一、二分鐘後並令該女脫去全身衣物，強行性交射精得逞，離去前見該女置放在梳妝枱上之仿男用勞力士手錶乙只又強行取走後離去，隨後將該手錶贈與不知情之友人林華山。㈣、九十一年一月十七日五時許（夜間），復以同一手法，侵入代號00000000號女子（姓名年籍資料等詳卷）在該大樓十一之五住處樓梯間，見該女正開門進入時，亦戴白色口罩及白色手套，持同一把水果刀及另一把一面有鋸齒狀另一面很鋒利之刀子（未扣案），自樓梯處衝出後持刀抵住該女脖子，施以強暴，摀住該女嘴巴，強押該女進入屋內，入屋後即自行脫下口罩，因該女加以抗拒並尖叫「你要作什麼」，其竟再施強暴以水果刀劃傷其右臉頰致該女受有右臉頰處四公分之傷，致使該女不能抗拒後即自行將褲子脫下，違反該女意願以水果刀抵住該女脖子後，強令該女進行口交後並令該女脫去全身衣物，強行性交射精得逞，再強行搜刮該女置放皮包內五千元現金後，又強行對該女子強制性交得逞後離去。嗣於同年月三十日三時三十分許，上訴人復至該大樓時，為值勤埋伏之警員查獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用之水果刀一把等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊時、偵查中、第一審及原審審理時坦承不諱，核與告訴人代號00000000號、00000000號、00000000號女子、吳姓女子於警訊中之指訴及代號00000000號女子於第一審之指訴情節相符，並有代號00000000號、00000000號、00000000號女子之診斷證明書三份在卷及上訴人所有供犯罪所用之水果刀一把扣案可稽。上訴人強盜所得之諾基亞手機一支、仿金色勞力士錶一只，分別贈送與程莉婷、林華山，亦經彼二人證述屬實，復有贓物領結二張在卷足憑。告訴人代號00000000及00000000號女子陰道棉棒及內褲精子細胞層與上訴人ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局刑醫字第○○○○○○○○○○號、0000000000號鑑驗書可參，足見上訴人之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。雖代號00000000號女子陰道棉花棒經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，無上訴人之精子細胞層ＤＮＡ反應，有該局刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書在卷可考。惟上訴人於偵審中均坦承有前揭㈢對該女子為強盜及強制性交之犯行，並經告訴人代號00000000號女子證實，據該告訴人證稱：上訴人強盜其二千元後，以水果刀抵住伊脖子，強令進行口交，之後命伊脫光衣褲，以陰莖插入伊陰道強行性交射精在體內，伊覺得精液不多，又很稀有自陰道流出體外，上訴人離去後，伊有去沖洗，至翌日始到大同醫院檢驗等語。是上訴人有強盜強制性交該告訴人之犯行，至為明確，該陰道棉花棒無上訴人之精子細胞層反應，或有可能係陰道已先經清洗及隔日始採取所致，不足採為上訴人有利之證明。上訴人於原審雖辯稱：伊係自首，且患有憂鬱症，依法應減輕其刑云云。然查高雄市○○區○○○路○○○號大樓（於九十一年一月份）曾有住戶遭強盜及性侵害，被害人向高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所報案，該所安排警員劉星辰等在該大樓外路旁自用車內埋伏值勤，於九十一年一月三十日三時三十分許，發現上訴人進入該大樓，在通道偷窺管理室，產生懷疑，尾隨盤查，上訴人拒不回答，且曾出手攻擊劉星辰，嗣經劉星辰通報警網協助，將其帶回派出所盤查，仍不願告知其真實姓名，迨被害人來指認後，上訴人才供出其真實姓名且上訴人一開始否認涉案，後經被害人指認後，才承認犯案等情，已據劉星辰證述在卷。另證人即製作上訴人筆錄之警員洪新貴證稱：上訴人被帶回派出所時詢問其一些案情問題，都未回答，等被害人指認確定是上訴人犯案後，上訴人才指名要伊進去，伊進去後，上訴人才坦承全部犯案過程，在被害人指認前都還未承認。陳奇賢亦證稱：被害人指認後，上訴人才承認犯案等語。因認上訴人係員警劉星辰等懷疑其涉本案強盜強制性交之犯行，將其帶回派出所，經被害人指認已確信其涉有本件犯行後，始供出其犯行，乃係在有偵查犯罪職權之員警已知其犯罪行為，才陳述其犯罪事實，核與自首之要件不符，自首之說，自無足取。又上訴人供稱：曾因憂鬱症，在高雄市文雄醫院就診。但經該醫院九十二年三月二十五日（九二）文雄字第０一七號函復原審法院稱：「甲○○君未在本院診療憂鬱症，本院無精神科專科，沒有能力判定精神耗弱。」雖高雄市立凱旋醫院鑑定上訴人精神狀態結果，認其涉案時具有憂鬱症狀，但認為上訴人「沒有明顯認知功能下降的情形，……研判案主（上訴人）在涉案當時仍有行為能力，無更積極證據顯示其精神耗弱或精神喪失。」有該院精神鑑定書在卷足憑。上訴人於行為時既無精神耗弱或心神喪失之情形，自無刑法第十九條第一項、第二項減輕其刑之適用。另上訴人於第一審辯稱：九十一年一月十三日三時三十分許，伊搭車到台北，當日九時三十分到台北找程莉婷，並以0000000000號行動電話與程莉婷之0000000000號電話聯絡，前揭事實欄㈠所載強盜強制性交代號00000000號女子之時間不對云云。惟證人程莉婷於警訊時供稱：伊與上訴人於九十一年一月二十日及同年月二十三日見過二次面，上訴人於九十一年一月二十日送伊一支諾基亞手機等語。且依卷附泛亞電信ＣＤＲ之通聯資料，0000000000行動電話於九十一年一月十三日並無在台北區之發訊紀錄。上訴人此部分辯解亦無足取。就上訴人所為之辯解，何以不足採信，於理由內分別予以指駁說明。因認事證明確，上訴人犯行足堪認定。核上訴人所為，關於事實欄㈠、㈢、㈣部分，於夜間持水果刀侵入住宅抵住被害人脖子，致使不能抗拒後，或先強取其財物後緊接著違反其意願強制性交，或先違反其意願強制性交後緊接著強取其財物，係犯行為時懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪。關於事實欄㈡部分，係犯同條例第五條第三項之預備強盜罪，而此部分依告訴人吳姓女子之供述，伊自電梯出來，走到伊之住處，聽到有輕微之腳步聲，趕快打開大門進屋後關門，這時有一男子（指上訴人）走過來隔著門問：陳小姐在不在。伊告以此處無陳小姐，此時伊在屋內之男朋友出聲問是誰，該男子迅速走開等情。參酌上訴人供稱：伊到被害人住處係為強取財物，因為沒有進入屋內，又聽到男人之聲音，所以就趕快離開等語。上訴人此部分犯行，僅止於預備強盜，尚未着手即離去甚明，公訴人指此部分係成立強盜強制性交未遂罪，尚有未合。查強盜（強劫）而強制性交及預備強盜罪，上訴人行為時之懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第三項及刑法第三百三十二條第二款、第三百二十八條第五項均有處罰之規定，但因懲治盜匪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。惟被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十二條亦於同日修正公布，並於同年0月0日生效。按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布生效，立法之目的在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖名為廢止，就上訴人所犯之罪而言，因廢止前後均有刑罰之規定，應屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，仍應依該條項之規定比較行為時之懲治盜匪條例及裁判時之修正後刑法有關強盜罪規定之適用，至於修正前之刑法既非中間法，即不生比較問題。查懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪、第五條第三項之預備強盜罪之法定本刑，分別為唯一死刑及一年以下有期徒刑，而修正後之刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交及第三百二十八條第五項預備強盜罪之法定本刑，分別為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑及一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。兩相比較，自以裁判時之刑法有利於上訴人，自應適用刑法論處。上訴人先後三次強盜而強制性交及一次預備強盜犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同。顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以強盜而強制性交一罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑。又強盜而強制性交，所施強暴、脅迫行為，包含有妨害自由之犯行；又如施強暴時非基於傷害之故意而造成被害人受傷，亦屬強暴行為之部分行為。故上訴人施強暴時妨害被害人自由及劃傷被害人之臉頰，亦包含於強盜行為中，均不另論罪。原審因而撤銷第一審判決，適用刑法第五十六條、第三百三十二條第二項第二款、第二條第一項前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款（贅引罰金罰鍰提高標準條例第一項前段），論上訴人連續強盜強制性交罪，並審酌上訴人曾犯強劫而強姦罪，尚在假釋期間，仍不知悔改，且值盛年，不思勤奮工作，為圖私慾，一再持刀侵入被害人住處大樓對夜歸女子強盜財物並強制性交，奪人財物，毀人名節，嚴重危害社會治安，情節重大。參酌高雄市立凱旋醫院鑑定上訴人之身心狀態，雖屬高再犯危險型，但仍可以藥物及行為治療等方式，持續追蹤、控制治療，並非絕無治療之可能，以及其犯後坦承犯行等情狀，認尚無與社會永久隔絕之必要，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案水果刀一把，為上訴人所有，供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至上訴人犯罪時所用之另一把刀械及手套、口罩均未扣案，上訴人又陳明已丟棄，爰不宣告沒收，經核於法尚非有違。按刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前向該管公務員自承犯罪而接受裁判而言。連續犯為裁判上一罪，裁判上一罪之一部分犯罪已被發覺而由警察機關就已發覺部分之犯罪訊問調查中，行為人自動陳述該連續犯之其他未被發覺部分之犯罪行為，核與自首之要件不符，無自首效力是否及於全部犯罪之可言。原判決已調查說明，上訴人犯罪後，因被害人向警方報案，經警在現場埋伏，於九十一年一月三十日凌晨三時三十分許發現上訴人形跡可疑，帶回派出所盤查時，上訴人仍堅不說出犯罪情節，迨通知被害人指認其為犯罪嫌疑人後，上訴人始向承辦警員供出其全部犯罪情節，與自首之要件不符。再參酌卷附偵訊筆錄之記載，告訴人代號00000000、00000000號女子，於上訴人被查獲當天早上即到派出所指認上訴人係對其強盜強制性交之人，並分別於當天七時十分及七時三十分製作偵訊筆錄，上訴人縱於另二位被害人尚未到場指認之前，供出其餘犯罪情節，因其連續犯之一部分犯罪已被發覺，始供出其他未被發覺之犯罪，依上開說明，亦與自首之要件不符。原判決未適用自首之規定減輕其刑，於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，或謂其係在被害人指認之前已向洪新貴坦承犯行，或謂係在其中一被害人指認後，即向洪新貴自首供出其他犯行，或謂原審採信洪新貴、劉星辰、陳奇賢之證言，認其不合自首之規定不當，就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上爭執其為自首，難認有理由。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
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