最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二四八號
上 訴 人 乙 ○ ○選任辯護人 賴 浩 敏律師
黃 文 濱律師上 訴 人 丙○○○選任辯護人 張 元 宵律師
郭 雨 嵐律師上 訴 人 甲 ○ ○選任辯護人 黃 虹 霞律師
黃 文 濱律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第五八００、六三一四、七七四七、七七四八、九五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○為台灣省第六、七、八、九屆省議員，並於民國七十七年間，兼任台灣省政府省有財產審議委員會（以下稱財審會）之委員，負責監督台灣省政府省有非公用不動產處分及價格之審議，為依據法令從事公務之人員。緣上訴人即乙○○之弟甲○○於七十三年初，得知陳文虹、許紀文、李子華、王賢民、蘇啟傳、陳淑芬、呂芳瑞、陳鄭桂蘭、楊素碒、陳國雄、陳林春、楊阿李、楊如聰、林彩雲、吳桐飛、王明發、陳林惠英、蔣月桃、張條增、鄭艇、陳許淑婉、呂謝鳳月、周朝翔、余素秋、陳許甚喜及黃聰榮等二十六人積極向台灣銀行爭取承租或承購彼等所占有屬台灣省政府所有而委託台灣銀行代管坐落台北市○○區○○段一小段第三０一、三０一之五、二九九、二六五地號等四筆土地（面積共為八千一百八十平方公尺，約合二千四百七十餘坪）中之三十六塊未分割土地（面積共五千九百三十七平方公尺，約合一千七百九十六坪）而不得要領。甲○○認有機可乘，乃與其兄乙○○、上訴人即乙○○之妻丙○○○、省議員傅文政（已於九十二年二月二十日死亡）、市議員陳必強（已於九十年八月五日死亡）共五人彼此互相謀議，擬以占用戶陳文虹等人之名義，向台灣銀行承購台灣銀行代管之前開土地建屋，以賺取暴利。遂推由乙○○、甲○○二人出面與占用戶陳文虹等人洽談，並於七十三年三月二十八日，由甲○○與陳文虹等人簽訂合建房屋契約（嗣於七十七年到期再續約一次），約定由甲○○負責代替陳文虹等人向台灣銀行辦理地上權登記及有關畸零地之取得，雙方合建後，陳文虹等人每人可分得房屋一戶，餘則歸甲○○所有，所有費用均由甲○○負擔。嗣台灣銀行於七十四年五月十六日第八八八次常務董事會通過將本件台灣銀行代管之土地讓售給陳文虹等合於讓售條件者（必須在五十九年三月二十七日前，於上開土地占有並建築房屋而能提出相當證明文件者），並於七十五年十二月十五日，向台北市建成地政事務所申請分割本件三十六塊土地，乙○○為使土地能順利分割，乃出面向該所課長蔡啟贊關說，遂於七十六年五月二十二日分割完成 (蔡啟贊准予分割，未違法，分割後之地號為同小段三０一、三０一｜五、｜七、｜八、｜九、｜十、｜十一、｜十
二、｜十三、｜十四、｜十五、｜十六、｜十七、｜十八、｜十九、｜二十、｜二一、二九九、二九九｜九、｜十、｜十一、｜十二、｜十三、｜十四、｜十五、｜十六、二六五｜十、｜十一、｜十二、｜十三、｜十四、｜十五、｜十六、｜十七、｜十
八、及｜十九）。乙○○等五人為擴大使用本件土地，並由乙○○出面與劉阿善洽談，而於七十五年五月八日，由甲○○向劉阿善以每坪約新台幣（下同）七十五萬元之價格收購與上述土地毗鄰之同小段第三九０地號之土地，以增加本件土地之利用價值。台灣銀行決定讓售本件土地後，依照台灣省政府財政廳（以下簡稱：財政廳）之指示，於七十七年一月九日，函請台北市政府財政局查估本件擬讓售土地之市價，該局承辦人紀月姿、張友麒乃以本件土地附近之中央承德大樓為估價標準，評估此三十六筆土地市價每坪為六十萬元，另台灣銀行總務室由主任王志慶等人於七十六年十二月二十二日陪同財政廳承辦人員王信孚到現場查估，並於七十七年五月十二日再度赴實地調查市價，亦認為台北市政府財政局估價六十萬元與市價相當，遂以每平方公尺十八萬一千五百元（每坪六十萬元）提報財政廳轉送財審會審議。惟因不符乙○○等五人謀取暴利之初衷，適乙○○於七十七年一月間起兼任財審會委員，依財審會設置要點第二條、台灣省省有財產管理規則第四十四條之規定，負責監督台灣省政府省有非公用不動產處分方式及價格、及其他省有財產處分案件之審議，乙○○等五人遂共同謀議，共同基於圖利自己之犯意聯絡，擬利用乙○○擔任財審會委員之身分，於財審會中故意壓低售價以圖利，乙○○明知渠等五人預先謀議，欲利用占用戶陳文虹等人之名義承購本件土地，而依財審會審議作業要點第五項第四點之規定，財審會委員審議省有非公用財產處分案件時，其本人或配偶，或其本人或配偶之二親等內之血親為該處分案件之當事人者，應自行迴避不得執行職務，詎乙○○竟不迴避，並利用監督審議台銀提估前開地價之機會，為圖利自己，積極參與本件土地讓售案之審議，並利用七十七年五月二十五日召開之財審會第八十六次會議審議本件土地讓售案之機會，未附任何理由，即故意批評台灣銀行估價偏高，致使財審會決議由乙○○、蔡聰哲、林聲濤三人另組專案小組，由乙○○擔任召集人，實地勘估後再提財審會討論。乙○○遂於七十七年五月二十八日，帶領劉昌仁（代理蔡聰哲）、黃文達（由劉昌仁臨時指派）、林健智（代理林聲濤）、溫政光等相關人員至擬讓售之土地現場勘估，仍同樣以鄰近之中央承德大樓作為估價之標準，詎乙○○於估算本件之土地價格時，為壓低本件土地出售價格以遂私利，於同日，在台灣銀行總行勘估會議時，竟主導會議之進行，並佯稱中央承德大樓之基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元（即每坪為二十七萬六千四百五十元），本件擬讓售之土地，位置不如中央承德大樓，價格應低於此標準，作出以中央承德大樓出售價格即每平方公尺八萬三千元加本案各筆土地之公告現值平均後之價格為出售單價之結論。財審會於同年六月六日召開第八十七次會討論本案時，蔡麗雪委員主張應查明中央承德大樓面積，本件土地不宜便宜出賣時，乙○○隱瞞彼等欲購買之事實，仍佯稱中央承德大樓總面積無從查知，且其基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元，本件擬讓售之土地條件不如中央承德大樓，因此售價不可超過中央承德大樓，指摘台灣銀行所訂之底價太高；另傅文政明知其非財審會委員，復未受占用戶之委託，卻基於圖利自己及乙○○等人之共同犯意，佯稱代表現住戶，自行出席會議，引用乙○○及甲○○所提供之陳情資料，在會中發言附和乙○○，致使參與審議之其他委員在不明本件土地之具體情形，以及不知乙○○、傅文政等五人擬購買本案土地謀利之情形下，誤信乙○○之勘估為合理，以致本案土地決議以每平方公尺八萬三千元送財政廳報請台灣省政府讓售給各占用戶。台灣銀行接獲台灣省政府財政廳指示依財審會第八十七次會議決議價格讓售後，乃於同年六月三十日，通知陳文虹等二十六人應於同年八月十日前繳清土地使用費及土地價款，共計為五億一千一百零二萬九千六百九十六元。乙○○等五人乃以占用戶陳文虹等人名義向台灣銀行總行辦理承購事宜，由乙○○、丙○○○夫婦出資四千二百五十萬元；傅文政出資三千萬元；陳必強出資一千八百萬元；甲○○出資一千二百五十九萬餘元，款項均存入甲○○台灣土地銀行新店分行甲存八六六｜八帳戶內，再由甲○○簽發面額共計一億零三百零九萬七千五百四十九元之支票四十四張，於七十七年八月五日，以占用戶陳文虹等人名義繳交台灣銀行總務室，作為自備款及土地使用費，其餘八成之土地價款，則由乙○○、傅文政以陳文虹等人名義出面向台灣銀行中山分行接洽貸款，共計貸得三億六千四百九十萬元，使乙○○等人籌足資金而購得前揭土地。台灣銀行遂於七十七年八月二十九日，將本案土地所有權移轉登記予陳文虹等人，旋於同年九月十九日，又由陳文虹等人移轉所有權予傅文政、丙○○○、甲○○、陳必強四人。於七十八年間，傅文政、甲○○、陳必強三人另以鄰地所有人之身分，再以每坪七十六萬元之價格，向台北市政府購得夾於前開土地之間之市○○○區○○段○○段第二九九之一地號土地，乙○○等人於購得前揭土地後，其中面積四千二百六十五平方公尺之土地，於七十九年間，由乙○○、傅文政、陳必強與台灣土地開發公司（以下簡稱：台開公司）合建台開承德大樓；另面積三百四十三平方公尺之土地，由甲○○等人與王明發合建明輝大樓；其餘面積一千四百九十平方公尺之土地則由甲○○、傅文政、陳必強、丙○○○等人合建統帥天下大樓（以下簡稱：統帥大樓），並於八十年六月二十九日與台灣省合作金庫簽訂買賣契約將統帥大樓地上一、二層、地下一、三層售予台灣省合作金庫作為該行庫民族支庫之用地。經財審會決議讓售之本案三十六筆土地面積共五千九百三十七平方公尺，以台灣銀行專案提估每平方公尺十八萬一千五百元（每坪約六十萬元）核計，總售價為十億七千七百五十六萬五千五百元，經乙○○等人非法壓低售價後，僅售得四億九千二百七十七萬一千元，使台灣省政府財政短收五億八千四百七十九萬四千五百元，乙○○等五人則直接獲有同額之不法利益等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等部分之科刑判決，改判論乙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權玖年，減為有期徒刑玖年肆月，褫奪公權陸年；丙○○○、甲○○以與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務直接圖利，丙○○○處有期徒刑陸年，褫奪公權參年，減為有期徒刑肆年，褫奪公權貳年；甲○○處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑陸年捌月，褫奪公權肆年，固非無見。
惟查：（一）、證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決認定本件土地於七十七年間之市價，約為每坪六十萬元，並以之為論罪及追繳上訴人等所得之依據。係以證人即台北市政府財政局承辦估價人員紀月姿、張友麒之證詞，為不利上訴人等之認定。惟證人紀月姿及張友麒於檢察官偵查中雖證稱：每坪六十萬元係依中央承德大樓提供之銷售表，平均單價為二十萬元許，扣除造價、管理費、利潤，所得成本再乘以四百之容積率還原成地價等情（見八十三年度偵字第五八００號卷㈡第七十四、八十四頁），然其所述中央承德大樓平均銷售單價，與台北市政府財政局於九十一年九月二十五日以北市財五字第０九一三二四０九０００號函覆原審法院所稱：估算中央承德大樓基地，每坪約六十萬元，係以該棟大樓當時平均售價每坪約二十三萬元，以逆算法計算土地每坪單價等語（原審上更㈠卷㈡第四十四頁），已有不同，且依中央承德大樓售價暨付款辦法表影本所載各樓銷售坪數及售價等項資料加總計算其銷售總面積及總銷售金額，並依總銷售金額除以銷售總面積計算其房屋銷售每坪平均單價應為十六萬八千七百七十八元，已據卷附台北市政府地政處八十五年十月十四日（八五）北市地二字第八五一三二六五二號函敘述綦詳 (見原審上訴卷六第二一０頁至第二一一頁），果該函所述無訛，證人紀月姿及張友麒所證，似與之不一，雖原判決說明該中央承德大樓售價暨付款辦法表影本係證人蔡國財所提供，該售價表並非真實（原判決第四十一頁第九至十行、四十三頁倒數第二至一行），惟證人蔡國財所提出之中央承德大樓售價暨付款辦法表與證人張月姿所憑以計算之中央承德大樓銷售表究竟是否相同，如有不同，其歧異處為何？原判決未予說明，自有判決理由不備之違法。又依前開說明，原判決既認定本件容積率應以百分之四百計算，惟其理由七之㈣則說明：本件土地之容積率既非規定為百分之四百，仍有依百分之二二五之規定辦理之可能（原判決第六十五頁第七至八行），亦有判決理由矛盾之違誤。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖認定：台灣銀行於七十七年八月二十九日，將本案土地所有權移轉登記予陳文虹等人後，旋於同年九月十九日，又由陳文虹等人 (含王明發）移轉所有權予上訴人丙○○○、甲○○、同案被告陳必強、傅文政等四人，……致前開土地經上訴人等人非法壓低售價後，僅售得四億九千二百七十七萬一千元，使台灣省政府財政短收五億八千四百七十九萬四千五百元，上訴人等則直接獲有同額之不法利益等情（原判決第八頁第七至九行、第九頁第三至五行）。惟證人王明發於法務部調查局台北市調查處調查時證稱：「（問：你與甲○○曾簽訂合建契約，為何本案中之其他占用戶，應繳交土地買賣之自備款均由甲○○負責繳納，唯獨你可單獨繳交自備款，並於取得土地所有權後自行興建大樓？）我因自己有錢，因此，何必依當初之合建契約委託甲○○興建房屋後再分配。」「（問：你與甲○○簽訂合建契約在先，且甲○○亦依約取得土地所有權，你如何能片面毀約不履行契約行為？甲○○有無向你提出告訴行為？）我曾無條件介紹該案之土地予甲○○，因此，我要求甲○○要自己興建大樓，甲○○亦表示同意，因此未向我提出告訴」等語 (見八十三年度第五八００號偵㈠卷第二九七頁背面）。果王明發所證不虛，其原占用之土地於台灣銀行讓售後，究竟有無辦理移轉所有權予上訴人等，能否謂上訴人等就王明發部分確已直接獲利，尚非無疑，其實情為何，既關係上訴人等有無直接就該部分獲利之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決對證人王明發前開之證述未予詳查，亦未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○○、甲○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日