最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二九五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四九八、九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國八十六年八月六日中午，在雲林縣麥寮鄉往彰化縣溪湖鄉途中之車上，未經許可同時無故持有制式手槍一支及子彈六發。嗣於同日晚上九時許，與陳○地、傅○志、林○城等人，在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○○○號住處客廳，以二枚麻將牌比大小之方式賭博財物（賭博部分已另案裁判）。林○城於賭輸新台幣（下同）四千六百十八萬元後，向被告表示是否詐賭，因而與被告發生爭執。被告竟另行起意，與陳○地共同基於恐嚇危害安全之概括犯意，取出空白本票命林○城簽發四千六百十八萬元與賭債同額之本票，於林○城拒絕時，被告即從抽屜中取出前揭手槍，以加害生命之事恐嚇林○城：「是否要簽？不簽，就不讓你出去！」；陳○地亦恐嚇稱：「不簽，就讓你死！」，使林○城心生畏懼，而簽發票期八十六年八月十六日之本票一紙。嗣被告為取得該筆賭債，即與陳○地、黃○海、傅○志及其餘不詳姓名男子，或共同或單獨至林○城或其姊姊之住處，連續向林○城及其姊雷○栗、林○珠、林○也等人施以恐嚇，以逼討賭債（恐嚇危害安全部分均已判刑確定），惟均未能如願以償。被告乃憤而於同年十月二十九日凌晨二時十分許，夥同一名不詳姓名成年男子，共同持前揭未經許可無故持有之手槍一支及子彈六發，前往（雲林縣麥寮鄉○○村○鄰○○○○號）雷○栗之住處，接續朝雷○栗住處客廳正門及玻璃窗射擊三發子彈後離去。同日凌晨，雲林縣警察局台西分局據報後，得悉係被告涉案，乃通知被告至該分局詢問，被告之配偶梁○琳為求脫免被告之犯行，以電話教唆其表弟余○○（000年0月0日生，當時為未滿十八歲之少年，名字詳卷，業經少年法庭裁定交付保護管束確定）至被告之住處取出前揭手槍一支及子彈三發，出面頂替本件槍擊案之罪責（梁○琳教唆頂替部分業經判刑確定），被告於該案因而獲不起訴處分確定。其後檢察官發現余○○頂替之新事實及新證據，乃對被告再行偵查起訴等情。因而撤銷第一審關於被告殺人未遂部分之判決，依想像競合犯並適用有利於被告之行為時法，改判論處被告共同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠採為判決基礎之供述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果該項供述，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得之程序，已非適法，則不問該供述之內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（參考本院二十三年上字第八六八號判例）。原判決以：被告涉嫌於八十六年十月二十九日凌晨二時十分許，持制式手槍及子彈，前往雷○栗之住處，在其門口射擊三發子彈，涉有（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例之罪嫌，雖曾經由雷○栗提出告訴。因當時有少年余○○出面坦承犯行，自白係伊所為，故被告於該案業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十六年十二月二十九日以八十六年度少連偵字第一五一號不起訴處分書，為不起訴確定。但余○○嗣後於八十七年一月二十日，在台灣省政府警務處刑事警察大隊（下稱省刑大）詢問時，已承認係為被告頂替該槍擊案，從而檢察官以發現新事實、新證據，對被告再行起訴，合於刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定（見原判決第六至七面，理由之㈠）。惟查少年余○○於本案審判中，始終否認頂替之事，並指稱在省刑大詢問時，遭到刑求，在該處之供述與事實不符（見第一審卷第五十頁，原審更㈠卷第一宗第六十七頁、第二宗第八十九頁）。乃原審並未調查其刑求之抗辯，是否屬實？即逕以其在省刑大之供述採為證據，認為發現新事實、新證據，得對被告再行起訴，自難昭折服。㈡裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，裁判上一罪案件，檢察官所起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實成立犯罪，但乙事實不能證明其犯罪時，即為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告於八十六年十月二十九日凌晨二時十分許，（與陳○地共同）持制式手槍一支及子彈六發，至雷○栗之住處，（共同）基於殺人之不確定故意，朝雷○栗住處大門射擊三發子彈後離去。因認被告係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條（起訴書誤載為第十條）第三項之無故持有手槍、子彈罪，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，所犯無故持有手槍、子彈罪為想像競合犯關係，應從一重之無故持有手槍罪處斷，並與殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷（見第一審卷第四頁、第七頁起訴書）。原審經審理結果，認定：被告之行為僅成立無故持有手槍、子彈罪，被訴殺人未遂部分，則罪嫌不足，如果無訛。於此情形，關於被訴殺人未遂部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。乃原判決於減縮犯罪事實後，卻依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判（見原判決第十六面第三至六行），自有適用法則不當之違誤。㈢證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決事實認定，被告於八十六年八月六日中午，在雲林縣麥寮鄉往彰化縣溪湖鄉途中之車上，即無故持有制式手槍一支及子彈六發（按此部分未據檢察官起訴），係以證人林○城於警訊時供稱：「甲○○在八十六年八月六日中午，駕駛
BMW轎車載我到溪湖途中，從駕駛座下取出乙只紙盒，內﹃好像有手槍﹄，告訴我如有事情，可提供槍械」以為論據（見原判決第八面第十二至十五行及警卷第五十四頁）。惟被告已否認上情，而證人所謂紙盒內「好像有手槍」，乃其個人之意見或推測之詞，原審並未究明實情，即逕以該證言採為判決之基礎，亦有未合。㈣行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決雖說明，被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪，業於八十六年十一月二十四日修正公布，經新舊法比較結果，以行為時之舊法有利於被告，應適用修正前之舊法處斷。但原判決除認定被告無故持有手槍外，並認定被告亦無故持有子彈，關於無故持有子彈部分，漏未為新舊法之比較，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於無故持有手槍部分，仍有撤銷發回更審之原因。又無故持有子彈，及原判決認為罪嫌不足之殺人未遂部分，基於審判不可分原則，併予發回。至於恐嚇危害安全部分（與無故持有手槍為數罪關係），係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此部分業經原審以裁定駁回被告之上訴確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日
Ｑ