最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二九八號
上 訴 人 甲○○
五樓丙○○乙○○右 一 人選任辯護人 許文贊律師右上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月十四日第二審判決︵九十二年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二七七八號，九十一年度偵字第三八七、八九四○號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分：本件原判決認定：上訴人乙○○為台南市籍﹁建成六號﹂︵嗣更名為﹁益源盛﹂號，統一編號：ＣＴ４｜１８２９︶漁船所有人，乙○○意圖利用該漁船走私洋菸，為規避走私洋菸沒入漁船責任，乃與丙○○共謀變更該號漁船船主，二人明知並無買賣該號漁船之事實，猶於民國︵下同︶九十年八月七日簽訂虛偽買賣﹁建成六號﹂漁船契約書，再於同年月九日持向交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）申請辦理船舶所有權移轉登記與更名為﹁益源盛﹂號登記，使高雄港務局承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書船籍登記簿謄本，足以生損害於高雄港務局對船籍管理與登記之正確性。又乙○○、李金龍︵第一審通緝中︶與上訴人甲○○等三人於九十年十月間，由甲○○擔任船長，李金龍為該漁船輪機長，乙○○則為船員，三人於同年月十五日下午十七時許，駕駛﹁益源盛﹂號漁船自台南市安平漁港安檢所報關出海作業，因該漁船機艙私設有以油壓馬達開啟之密窩︵機艙上方加裝油壓馬達、第一道電源開關與電源線路，舵軸箱內加裝第二道電源開關，住艙上方電燈泡旁加裝第三道電源開關︶，三人乃與某一不詳姓名之成年男子共同基於私運管制進口物品洋菸之犯意聯絡，以新台幣︵下同︶十萬元之代價，利用該漁船為走私工具，並約定走私洋菸成功，甲○○分得六萬元，李金龍、乙○○各得二萬元，嗣依雙方約定於同年十月十九日零時許，將船駛至澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處，自不詳名稱船舶上將管制進口物品七星牌洋菸計一百九十箱︵價格不詳︶接駁至﹁益源盛﹂號漁船甲板上，三人即分工將洋菸堆放在前述密窩內，並操作電源開關將油壓密窩蓋關閉後，駕駛該漁船折返台南市安平港，同年月二十日下午六時許，行經安平港外海七浬處，為海岸巡防署海洋巡防總局第四︵台南︶海巡隊發覺可疑而登船臨檢，雖查無所獲而欲另行申請搜索乃暫由安平檢查所實施監控；甲○○等三人心虛，佯稱要去漁市場拍賣漁獲，而將﹁益源盛﹂號漁船停泊安平漁市場碼頭，以便伺機將船上走私洋菸偷運上岸交付予所約定之綽號﹁小王﹂者未果，甲○○等人惟恐事發，乃向安檢人員佯稱要去台南海巡隊接受檢查而將船駛離碼頭後，即迅速將密窩內走私進口之一百九十箱七星牌洋菸起出全部丟棄在安平港航道內，企圖淹滅自己犯罪之證據，台南海巡隊接獲通知後，駕駛巡邏艇趕往監控，發現海面上遍佈黑色防水袋包裝物，乃要求甲○○等三人至台南海巡隊接受調查，然彼等三人卻於同年月二十一日凌晨五時三十分許，將船駛入安平港停泊漁市場碼頭後離去，經台南海巡隊警員在安平港區打撈上岸者為一百八十六箱又四十八條︵共九萬三千四百八十包；起訴書誤載為一百六十八箱︶管制進口之七星牌洋菸，進口完稅價格達一百三十二萬七千四百一十六元，再持搜索票搜索﹁益源盛﹂號漁船時，發現油壓密窩內已空無一物等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，及依牽連犯從一重論處乙○○同上罪刑，固非無見。
惟查：一、沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別。故沒收之物須於犯罪事實中有明確之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決理由第三項說明：扣案之管制進口物品七星牌洋菸一百八十六箱又四十八條，為供犯罪所用之物，且屬上訴人等所有，已據其等供明在卷，另﹁益源盛﹂號漁船內設密窩，顯係專供走私之用，且同案被告李金龍於警訊供稱：﹁船上漁貨是向大陸漁船收購﹂，非上訴人等自行捕得，足見該漁船係供走私之用，且為乙○○所有云云，而均依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。然原判決事實欄對於該扣案洋菸，並未記載係屬何人所有，於法已有未合；且甲○○於海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊偵訊時供稱：其漁船駛至上述接駁地點時﹁這艘鐵殼船主動靠近我船右舷，然後乙名不詳姓名男子向我打招呼，問我漁獲量好不好，最後說有一批未稅洋菸叫我幫他載回去安平港內。我為了貪圖利益，祇好冒險答應載運﹂、﹁此趟若走私成功，會有乙名綽號叫『小王』之男子到船上拿錢給我。對方叫我將船停泊於安平港內漁市場等『小王』來找我，會指示我在何處卸貨﹂、﹁我在安平港內一直等『小王』來取貨，但都未到，只好將本船駛離港內碼頭後，把密窩內之私貨起出迅速丟至安平港內航道，企圖毀滅證據﹂，乙○○供稱﹁對方是一艘黑色不知船名鐵殼船，連絡是由船長甲○○負責連繫的﹂、﹁船長甲○○告訴我若成功後再算給我︵利潤︶，事先未說多少錢﹂，李金龍供稱﹁是船長甲○○負責連絡的，我不知道如何連絡﹂、﹁︵如走私成功︶我可以分到新台幣一萬五千元﹂各等語︵見本案上開海巡隊︵九十︶洋局四偵字第三二四九號偵查卷第二、三、六、十頁︶，甲○○、乙○○、李金龍三人均未供述查獲之走私洋菸係其等所有；原審對於扣案洋菸何以為上訴人甲○○等所有，未予查明釐清，竟逕以該扣案洋菸為上訴人等供犯罪所用之物，並經上訴人甲○○等供明在卷，而執為沒收之論據，與上述卷內證據資料未臻吻合，自嫌調查職責未盡及證據上理由矛盾。又李金龍於上開海巡隊偵訊時雖供稱﹁漁貨是向附近大陸漁船收購，數量四、五百台斤，已交漁會拍賣﹂云云，然甲○○則供稱：此趟作業捕魚﹁一共下了二網，︵漁獲︶大約三百公斤左右，全都是白口魚﹂、﹁︵在安平魚市場時︶我叫車子將魚貨載至魚市場內拍賣，拍賣收據還未給我﹂，乙○○亦稱：此趟作業有捕魚﹁︵漁獲︶大約有三百公斤左右，種類有白口魚一種，入港後船主就叫車運走﹂，另台南市區漁會九十年十一月五日南市漁魚字第三七七三號函並載稱﹁有關台南市籍漁船﹃益源盛﹄號九十年十月二十、二十一日二天沒有將漁貨送至本會魚市場拍賣，並無拍賣交易資料﹂各等語︵見前揭偵查卷第二、三、六頁，本案第一二七七八號偵查卷第十二頁之後︶，甲○○、乙○○所供船上魚貨來源及該函所述內容，與李金龍所供情形顯有出入。實情究竟如何？原審就上開證據資料，未遑敘明取捨之理由，遽以﹁益源盛﹂號漁船內設密窩，及李金龍所供船上漁貨係向大陸漁船收購，非上訴人等自行捕得等情，資為認定該漁船係專供走私之用，乃併予宣告沒收，亦嫌理由欠備。二、依原判決事實欄之記載，甲○○、乙○○與李金龍三人，係與﹁某一不詳姓名之成年男子﹂共同基於私運管制進口物品洋菸之犯意聯絡，而為本件之走私犯行，並於進入安平港後，將﹁益源盛﹂號漁船停泊安平漁市場碼頭，以便伺機將船上走私洋菸偷運上岸交付予所約定之綽號﹁小王﹂者等情，並未認定該綽號﹁小王﹂者為走私行為之共同正犯；其理由丙項卻謂甲○○、乙○○所犯懲治走私條例第二條第一項之罪，亦與未到案之該姓名年籍不詳綽號﹁小王﹂之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，對於共同正犯成員之認定，前後未盡一致，顯然理由矛盾。又其認定甲○○、乙○○等人將漁船駛至澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處，自不詳名稱船舶上將扣案洋菸接駁置入該漁船密窩內，駛入台南市安平港，成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪等情，其對於該﹁澎湖縣大嶼島西南方約五十海浬處﹂究屬公海抑何種海域，並未詳予記載及認定，併嫌未洽。三、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定﹁適用刑法總則﹂或﹁適用刑法﹂之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定﹁本條例未規定者，適用其他法律﹂或無規定者，則應引用刑法第十一條︵見本院六十七年四月十八日、六十七年度第四次刑事庭庭推總會決定︶。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條已規定﹁走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法及其他有關法律。﹂則違反懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，自應援引該條例第十一條，無引用刑法第十一條規定之餘地。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與同案被告李金龍等人為修正前懲治走私條例第二條第一項罪之共同正犯，惟於論結欄並未引用懲治走私條例第十一條，竟誤引刑法第十一條前段，其適用法則自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分︵即丙○○上訴部分︶：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人丙○○因違反懲治走私條例等案件，其偽造文書部分，原審係依刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪論處罪刑︵原判決理由並敘明丙○○另被訴涉犯懲治走私條例第二條第一項罪嫌部分不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與已論罪之偽造文書罪有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知︶，查該罪法定刑之最重本刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
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