最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二三二號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 張良銘律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因殺人等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二日第二審判決（九十二年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵緝字第三四九號、第三五○號，九十一年度偵字第六八○三號、第六六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由關於上訴人甲○○部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、妨害自由、傷害、盜匪等罪，最後一次於民國八十四年間因盜匪案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑九年二月確定，於八十八年十二月十八日假釋出獄，假釋期間至九十三年三月八日。竟於九十年十二月中旬某日凌晨二時許，與廖甲戊（業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為實施強盜行為，由廖甲戊持其所購不具殺傷力之改造烏茲衝鋒槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈二顆，並交付所購具殺傷力之改造克拉克十七型手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈五顆予甲○○持有，進入台中市○○路○○○巷○號一樓米喆遊藝場，喝令店主黃雪花、員工吳水山及不詳姓名之顧客四人不許動，並將身上所有錢財交出，放進袋子，致黃雪花、吳水山及不詳姓名之顧客等六人心生畏怖，且均無法抗拒，而陸續交出金戒指一只、現金約新台幣（下同）六千元等財物。甲○○、廖甲戊再於九十一年一月九日凌晨二時許，以前揭方式進入台中市○○街世紀電子遊藝場，喝令店主黃世忠、員工許家安及不詳姓名之顧客三人不許動，並將身上所有錢財交出，放進袋子，致黃世忠、許家安及不詳姓名之顧客三人等均心生畏怖，且無法抗拒，而陸續交出行動電話、手錶、現金約二、三千元、黃世忠之身分證、行照、駕照、存款卡、健保卡、Ｖ八二台等財物。又陳柏宏（由檢察官另案通緝中）因不甘在王幫勳 (由檢察官另案偵查）之賭場中遭詐賭輸錢，乃夥同張育誌（由檢察官另案通緝中）、乙○○及陳正芳 (業經原審判決確定），於九十一年三月二十七日在張育誌家中，由陳柏宏提議強盜上開賭場財物，遂由陳柏宏及陳正芳各再邀約黃建旭（業經原審判決確定）、廖甲戊及甲○○，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，甲○○、廖甲戊並承前之強盜概括犯意，推由陳正芳與陳柏宏至台中市向鄭忠協（業已死亡）購買義大利製具殺傷力之制式九○手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝，及由乙○○至台中市向不知名之成年男子購買南非製具殺傷力之制式九○手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝，另推由甲○○、黃建旭等購入預備強盜財物使用之西瓜刀二支、頭套及手套等物後，即於同月二十九日下午由陳正芳駕駛ＢＭＷ廠牌自用小客車搭載陳柏宏、乙○○佯裝賭客，至彰化縣田中鎮搭乘該賭場交通車先行進入賭場充作內應，另由張育誌駕駛向友人借得之ＱＩ｜五五六二號自用小客車，搭載甲○○、黃建旭、廖甲戊至該賭場附近伺機行搶。嗣於該日二十一時許，陳正芳見時機成熟，遂搭乘賭場提供之交通車先行返回田中鎮後，以電話通知張育誌等人前來會合，並於會合後由張育誌駕駛上開小客車等待接應陳柏宏及乙○○，陳正芳則駕駛ＱＩ｜五五六二號小客車，搭載甲○○、黃建旭、廖甲戊等人，駛至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號。到達後，甲○○、黃建旭、廖甲戊等人即分別套戴頭套、手套，並由甲○○持南非製制式九○手槍、黃建旭持義大利製制式九○手槍各一枝，廖甲戊持西瓜刀一支進入上開賭場 (同巷一六三號）。甲○○、黃建旭、廖甲戊等人進入賭場後，由黃建旭持槍朝天花板擊發四至五發子彈，並向現場之賭客陳存忠、許金蓮、陳仁和、楊光男、林民旺、葉林寶蓮、謝燕輝、陳大勝、莊啟宏、廖明田及其他不詳姓名之賭客約三十餘人恫稱：將身上所有錢財交出，放進袋子等語，致上開賭客等均心生畏怖而無法抗拒，陸續交出行動電話及皮包、現金等財物，合計約二十五萬元。此時，賭客中之廖明田因不甘財物受損，乃趁隙欲逃離現場，甲○○對之喝阻無效後，乃單獨另行基於殺害廖明田之犯意，朝廖明田左背部射擊一發子彈，待廖明田欲倒地之際，再由其左肩補射一發子彈，致廖明田中彈倒臥在地，嗣因出血性休克，當場死亡，而黃建旭、廖甲戊、甲○○等人於強盜賭客陳存忠等人之財物完畢後，隨即搭乘陳正芳在外接應之車輛逃離現場，陳柏宏、乙○○則搭乘張育誌在外接應之車輛離去。嗣經警查獲乙○○、陳正芳，並扣得上開作案用之義大利製制式九○手槍一枝、南非製制式九○手槍一枝、制式九○手槍子彈五十一顆、已撞擊變形之制式九○手槍子彈一顆。乙○○、陳正芳並於台灣南投地方法院檢察署偵訊時，由該署檢察官引用證人保護法之規定而供出甲○○、廖甲戊亦共犯本案，始查知上情。而甲○○、廖甲戊經逮捕到案後，交出上開烏茲衝鋒槍及克拉克十七型手槍各一枝、烏茲衝鋒槍子彈二顆、克拉克十七型手槍子彈五顆等情。係以上開事實，業據甲○○坦承有上開強盜犯行，乙○○於警詢時供稱：「在外面甲○○向欲逃離現場廖明田開槍，為甲○○持塑鋼九○制式手槍擊斃」 (見他字第六四四號卷第三二頁）、於偵查中證稱：「『阿平』也承認有打到人，『阿平』當天所拿的槍是我的槍」 (見偵緝字第三四七號卷第二四頁），黃建旭於警詢時供稱：「是『阿平』開了兩槍將廖明田射殺致死的」 (見偵字第六一六八號卷第四頁），陳正芳亦於偵查中證稱：「阿平對我說打到人，並有卡彈」 (見偵緝字第三四七號卷第二七頁反面），廖甲戊於偵查中證稱：「聽到槍聲後，我轉頭看到有人倒地，可能是阿平開槍的」 (見前引卷第三十頁）各等語，核與甲○○於偵查中供稱：「因我們強盜得手要離開時，廖明田突然往我衝過來，我以為他要反抗我，我先對空鳴槍，他仍衝過來，所以才對他開槍」
(見偵字第三五七四號卷第八四頁反面）、「因賭客剛好衝出來，我先對空鳴槍警告，他又衝過來，我可能打中一槍」 (見偵字第六一六七號卷第十八頁反面），於第一審供稱：「我當時推開被害人之後再開槍」 (見一審卷第一三九頁），於原審時供稱：「我連續射兩槍，我以為他是賭場的人」 (見原審卷第一九五頁）等語均相符合。
又被害人廖明田因甲○○之槍擊造成大量出血，導致出血性休克死亡，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗明確，並經送請中山醫學大學附設醫院解剖驗明，有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄及中山醫學大學附設醫院病理解剖紀錄在卷可憑。而依前揭解剖紀錄所載，廖明田所受槍傷為背部正中區下八公分處邊緣不規則子彈入口傷○‧八乘○‧八公分，由右腋下三公分處貫出；左肩距頸部七公分處圓狀子彈入口傷○‧八乘○‧八公分，經由食道下方，貫穿右肺及第五肋骨，由腋下七公分處貫出，射擊位置高於死者身體，兩槍均非接觸射，依射入口形狀，背部一槍距離身體較近，足徵係甲○○先由後向廖明田背部開一槍，俟廖明田欲倒地之際再補一槍，故甲○○所射擊的位置均高於死者身體，其有殺人之故意甚明。而乙○○、陳正芳、廖甲戊、黃建旭、甲○○等強盜所用之槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 )鑑驗結果，認制式九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係義大利製ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠，口徑９ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；制式九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係南非製ＶＥＡＴＯＲＲ廠，口徑９ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；制式九○手槍子彈五十一顆，均係口徑９ＭＭ之制式子彈，均具殺傷力；制式九○手槍子彈一顆，已受撞擊變形；改造烏茲衝鋒槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係以仿衝鋒槍製造之玩具手槍將其金屬槍管車通改造而成之改造衝鋒槍，槍枝欠缺撞針，無法擊發子彈，並無殺傷力；改造克拉克十七型手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係以仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；烏茲衝鋒槍子彈二顆，均係口徑○‧三八吋制式子彈，均具殺傷力；克拉克十七型手槍子彈五顆，均係土造子彈，採樣一顆試射，可擊發，均具殺傷力，有該局九十一年八月十六日刑鑑字第○九一○二一八一一九號、九十一年十月十五日刑鑑字第○九一○二五八一○四號槍彈鑑定書在卷可按，及前開制式九○手槍二枝、烏茲衝鋒槍一枝、克拉克十七型手槍一枝、制式九○手槍子彈五十一顆、已撞擊變形制式九○手槍子彈一顆、烏茲衝鋒槍子彈二顆、克拉克十七型手槍子彈五顆（含已試射一顆）、西瓜刀二支扣案，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認故意殺人，辯稱：「我當時是看他從我正面衝過來以為他要反抗，我才開槍射他」云云，無非係事後卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。並說明強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人之犯罪行為而成立，以殺人為實施強盜之方法，或於盜所實施強盜行為中或完了以後，故意殺人，亦即利用強盜之基本犯罪時機而起意殺人，兩者間具有關聯性，即應論以該罪。核甲○○所為，係犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪（強盜賭場部分）、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪（強盜遊藝場部分）及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其與陳柏宏、張育誌、乙○○、陳正芳、黃建旭、廖甲戊同時持有制式手槍及子彈，為一行為觸犯未經許可持有制式手槍罪及子彈罪（強盜賭場部分）；其與廖甲戊同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及子彈罪（強盜遊藝場部分），均為想像競合犯，分別依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪處斷。甲○○與廖甲戊持槍強盜遊藝場部分雖未起訴，惟與起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，自得一併審究。甲○○與乙○○、黃建旭、廖甲戊、陳正芳、陳柏宏、張育誌就強盜賭場部分，甲○○與廖甲戊就強盜遊藝場部分，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均分別為共同正犯。甲○○連續三次持槍強盜犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪之強盜殺人罪；又其所犯強盜殺人部分，本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定均不得加重。甲○○所犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪等三罪間，有方法、結果之牽連，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪論處。因認第一審判決除誤載甲○○強盜米喆遊藝場、世紀電子遊藝場係承強盜上開賭場之概括犯意，應予更正為甲○○強盜上開賭場，係承前強盜米喆遊藝場、世紀電子遊藝場之概括犯意外，其適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十二條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌甲○○品性不佳，犯罪次數，持火力強大之制式手槍行搶，嚴重危害社會安全秩序，惡性非輕，及其犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處甲○○無期徒刑。並依刑法第三十七條第一項（原判決誤載為同條第二項）之規定，宣告褫奪公權終身，且認扣案之義大利製九○制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、南非製制式九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造具殺傷力之克拉克十七型手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式九○手槍子彈五十一顆、烏茲衝鋒槍子彈二顆、克拉克十七型手槍子彈四顆均屬違禁物，不具殺傷力之改造烏茲衝鋒槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、西瓜刀二支均為甲○○、廖甲戊、黃建旭及其他共犯所有，供犯罪所用之物，而分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定宣告沒收，又認已變形之制式九○手槍子彈一顆，及已試射之克拉克十七型手槍子彈一顆，既已變形及試射完畢，均無法使用，作案之頭套、手套業已燒燬，故不予宣告沒收；復敘明甲○○雖依證人保護法規定供出所持強盜遊藝場之槍枝來源，並交出該槍枝，然此部分與上開持槍強盜前揭賭場部分有連續犯及牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，無從割裂為二，其持槍強盜賭場部分並無自首或供出來源及交出槍枝，從而其持槍強盜遊藝場部分並無刑法第六十二條前段及證人保護法第十四條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項規定之適用，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴，核無不合。甲○○上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，非有理由，應予駁回。
關於上訴人乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、扣案之義大利製與南非製手槍均係鄭忠協所有，並非由乙○○所購買，原審認定顯與事實有違。乙○○乃為賭客，既無公然暴力行為或言詞恐嚇，原判決未說明其強盜行為之過程，當然違背法令。㈡、原審既以想像競合犯將違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪依較重之刑法第三百三十條第一項論處，且所藏之槍械均是其餘被告作案用，有方法結果之關係，為牽連犯，顯已違背法令之規範。原審置客觀事實之論斷於不顧，難謂無判決理由矛盾之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據乙○○及陳正芳、廖甲戊、黃建旭、甲○○於警詢、偵查、第一審及原審中互核悉相符合之供述，扣案制式九○手槍二枝、制式九○手槍子彈五十一顆、已撞擊變形制式九○手槍子彈一顆、烏茲衝鋒槍子彈二顆、克拉克十七型手槍子彈五顆（含已試射一顆）、西瓜刀二支，及卷附刑事警察局九十一年八月十六日刑鑑字第○九一○二一八一一九號、九十一年十月十五日刑鑑字第○九一○二五八一○四號槍彈鑑定書等證據，綜合判斷，認定乙○○確有與陳柏宏、張育誌、陳正芳、黃建旭、廖甲戊、甲○○於九十一年三月二十九日晚上分持制式九○手槍及西瓜刀，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號賭場內，共同強盜賭客陳存忠、許金蓮、陳仁和、楊光男、林民旺、葉林寶蓮、謝燕輝、陳大勝、莊啟宏、廖明田及其他不詳姓名賭客約三十餘人等身上財物之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而乙○○等人持以強盜賭場財物之前揭制式手槍二枝，係分別購自業已死亡之鄭忠協及不詳姓名之人，抑或均屬鄭忠協所有，均不影響原判決就乙○○等七人共同持有該槍械事實之認定。又原判決已詳敘乙○○於強盜前參與謀議，並經分派由其取得南非製制式手槍一枝，供強盜該賭場之用，復於強盜時由其佯裝賭客在該賭場內伺機接應等結夥三人以上攜帶兇器而強盜財物犯行之共同犯意聯絡、行為分擔等事實暨所憑之依據及理由，自無判決不備理由之可言。至乙○○其餘上訴意旨，並未具體指摘原判決之認事用法如何違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
Ｖ