最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二三八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 侯重信律師上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月十八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第八六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告丁○○、丙○○、甲○○以公務員共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；及諭知上訴人即被告乙○○無罪之判決，改判論丙○○、丁○○、甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，丙○○處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；丁○○處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年；甲○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；及論乙○○以與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年，固非無見。
惟按：㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，但仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即行為時法或中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前已有不同，則被告等之行為是否具備現行法規定之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為按諸現行法之規定仍應成立犯罪，始依從新從輕之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。乃原判決對於被告等直接圖利之行為，是否與現行規定之犯罪構成要件相當，並未審認論述，於法已有未合。且就被告甲○○於原審辯護意旨所陳：其行為不符合現行貪污治罪條例第六條第一項第四款增列明知為違背法令之構成要件，不應論以圖利罪云云一節，復未說明其不足採取之理由，逕謂該項辯解「自非適用於本件情形，自難採為對被告甲○○論罪之依據」等語（見原判決第三十二至三十三頁，理由肆之㈧），亦有判決理由不備之違誤。㈡、連續犯係指連續數行為而犯同一之罪名者而言，故若無數行為，即無連續犯可言。本件關於被告丁○○圖利部分，原判決僅於事實欄記載略以：被告丁○○、丙○○、甲○○與乙○○共同基於對於丙○○主管之事務，直接圖利殷誠實業有限公司（下稱殷誠公司）之犯意聯絡，於八十三年一月十二日上午十時，在永安鄉公所二樓會議室，進行「北溝排水整治抽水站」工程之開標審查中，明知參加投標之三家公司，均不符投標資格，竟推由乙○○虛偽在丙○○職務上所掌之「投標廠商資格審查表」公文書，均以「打勾」方式登載，表示審查廠商之投標文件均與投標相關規定「符合」之意，而共同予以決標，並利用不知情之鄉公所建設課約雇人員薛正富於其所掌之「開標紀錄表」公文書，登載「殷誠公司以七千零八十七萬五千六百四十元（新台幣，下同）得標」等不實事項，復交由丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，在「開標紀錄表」上簽名，足以生損害於永安鄉公所開標公文書之正確性，並使應予廢標之殷誠公司，因而得標獲取高達一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益等情；而就事實欄之圖利部分，則未認定被告丁○○有參與之情事。是則依原判決認定之事實，被告丁○○僅有一次之圖利犯行，並無連續犯之情形。乃原判決竟於理由欄肆之㈥說明被告丁○○犯有「多次」直接圖利犯行，並依刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑（見原判決第三十一頁），復於主文內宣示被告丁○○為連續犯之意旨，顯有判決適用法則不當及理由矛盾之違背法令。㈢、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例（下稱舊貪污治罪條例）第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定，合於該特別規定者，即無以圖利罪論擬之餘地。原判決就其認定被告等經辦本件殷誠公司承包之「高雄縣永安鄉北溝排水幹線整治」公用工程，圖利殷誠公司獲取高達一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益等犯罪事實，既於理由欄說明：該工程開標階段已有諸多弊情，而屬違反工程規範之得標，嗣被告等又續於相關公文書為不實登載之通融弊端等旨（見原判決第二十六頁，理由參之㈢末四行），倘屬無訛，則被告等所為是否該當於經辦公用工程舞弊罪之構成要件，即有審究之必要。原判決未詳予研求，逕依舊貪污治罪條例第六條第一項第四款論被告等以概括規定之圖利罪刑，即有可議。㈣、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，被告丁○○、乙○○二人僅參與原判決事實欄所敘之以不實之事項登載於「抽水站投標廠商資格審查表」及「開標紀錄表」，因而使殷誠公司不法得標部分之犯行（即原判決事實欄部分）；至於殷誠公司所以能獲取一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益，係因嗣後被告丙○○、甲○○與殷誠公司負責人鄭卻（業經原法院更一審判處有期徒刑五年六月確定）共同利用不知情之建設課約雇人員薛正富於核發工程預付款之簽呈公文書，虛偽登載：「廠商（即殷誠公司）已提供銀行保證書及定存單」等語，復交由丙○○、甲○○等人用印，並持以行使，使不知情之主計陳雪美用印，及新任鄉長蘇益生簽名核准，因而撥付工程預付款，而鄭卻領得此款項後則逕行停工，致使殷誠公司僅先支付九百九十五萬七千八百三十四元相關工程費用等成本代價，即因而領得二千一百二十六萬二千六百九十二元之工程預付款，實際不法利益達一千一百三十萬四千八百五十八元等情（見原判決事實欄）。上開各節倘若不虛，則被告丁○○、乙○○二人既未參與該事實欄部分之犯行，其二人對於嗣後殷誠公司逕行停工而獲取一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益，是否有所預見？如無預見，其二人不法使殷誠公司得標，主觀上究係意圖使殷誠公司獲得如何之不法利益？顯然仍欠明瞭而有疑義。原審未加釐清，遽認被告丁○○、乙○○二人登載不實之公文書，使殷誠公司不法得標，係圖利殷誠公司獲取原判決事實欄所示之一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益等情（見原判決第五頁末行至第六頁第一行），難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈤、科刑之判決書，其所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決亦當然為違背法令。又公司與公司之負責人，一為法人，一為自然人，為各自獨立之權利義務主體，其人格不得混淆。原判決於事實欄部分，就被告丙○○、甲○○之圖利行為，認定係圖利鄭卻（見原判決第七頁第三行及第十一行），然於理由欄內關於該部分，則說明該被告二人係圖利殷誠公司（見原判決第二十三頁以下，理由參），其事實與理由所載前後不相一致，併有判決理由矛盾之違法。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日