最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四三二七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丁○○丙○○乙○○右 一 人選任辯護人 蔡清河律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二三一號、八十九年度偵字第一六七八號、八十九年度營偵字第四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱，被告甲○○為台南縣環境保護局（以下簡稱環保局）第四課課長、被告丁○○為該課技士、被告乙○○為該局行政室約僱採購人員、被告丙○○則為該局會計室主任，均係依法令從事公務之人員。民國八十七年五月十五日台南縣環保局處理台南縣將軍鄉（以下簡稱將軍鄉）一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案，與第一優先議價對象大自然環境工程股份有限公司（以下簡稱大自然公司）議價時，由甲○○擔任主持人，丁○○與乙○○為主辦人員，乙○○並擔任紀錄，丙○○擔任監標。其等四人竟共同基於圖利於大自然公司之犯意，明知押標金之繳納及退還，應依照「台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」辦理，其中第十五條第一項第十二款明定，未依規定繳納押標金票據，或押標金不足，或票據係偽造、變造者，所投之標單無效。第二條則規定押標金應以廠商登記土地所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會所簽發之本行支票、台灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付或匯票繳納。且該局八十七年五月十三日（八七）環四字第一○一八六號函之說明欄第二項第五點，亦明定議價廠商須攜帶決標總價十分之一以上之押標金。但大自然公司於當日議價時，未繳納依投標價格新台幣（下同）一億三千四百三十萬元十分之一即一千三百四十三萬元押標金之情況下，仍與之議價，並以總價一億二千三百二十四萬元完成議價承包。甲○○等復明知依「台灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納不低於決標價之百分之十之履約保證金，第二十四條規定履約保證金得出具等值之政府發行之無記名公債或金融機構之一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單），或經主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書；並未規定可使用公司票據或私人票據，但因大自然公司之經理黃建國（另為不起訴處分）認為本案於進行處理垃圾前，先提出百分之十的履約保證金不公平而提出異議，甲○○、丙○○、乙○○及丁○○乃同意，以公司支票給付，並保證不存入公庫，始交付該公司簽發以華南商業銀行忠興分行為付款人，八十七年五月十五日期，面額為一千二百三十二萬四千元之ＷＢ0000000號之支票為履約保證金。由乙○○交與不知情之出納郭美麗，並囑咐勿將之存入公庫。甲○○、丁○○、丙○○及乙○○復基於同一概括犯意，於同年六月十九日辦理台南縣下營鄉（以下簡稱下營鄉）小型垃圾焚化爐發包工程之議價時，明知第一優先議價之日友廢棄物處理股份有限公司（以下簡稱日友公司）未依規定提出依投標價格一億五千九百零八萬元十分之一即一千五百九十萬八千元之票據為押標金，而准予以該公司為發票人，以萬通商業銀行斗六分行為付款人，八十七年六月二十日期，面額一千五百五十萬元之ＡＦ0000000號之支票為押標金之情形下，仍與之議價，並以總價格一億五千三百二十六萬元完成議價承包。甲○○等復同意日友公司之副總經理黃維銘（另為不起訴處分）先以公司同一帳號之八十七年七月二日期，面額一千五百二十萬元之ＡＦ0000000號支票為履約保證金，嗣更准以該公司股東賴聰筆之妹賴慧雯簽發以中國農民銀行松山分行為付款人之同日期、面額一千五百十萬元之ＦＡＺ0000000號支票換回，乙○○將之交與不知情之郭美麗，並囑咐勿存入公庫。嗣郭美麗於八十八年十一月二十日察覺上開二紙支票已逾一年之請求時效，認為事態嚴重，自請處分而舉發上情。造成公庫之利息損失七十九萬餘元，並使廠商取得議價之利益，各圖利大自然公司、日友公司依序為一億二千三百二十四萬元、一億五千三百二十六萬元，因認甲○○、丁○○、丙○○及乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。經審理結果，認犯罪不能證明，因認第一審諭知被告等均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）原判決審酌政府採購法第三十條第一項第三款之立法精神，認以議價方式辦理之採購，得免收押標金，是本件被告等與大自然公司、日友公司議價承包時，未命承包商提出押標金，與法尚無違誤等語，但查被告等代表台南縣政府與大自然公司、日友公司訂定一般廢棄物委託焚化處理合約書之日期為八十七年六月二十三日（見第一審卷一第七五、八九頁），而政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，於公布一年施行，原判決以生效在後之法律溯及解釋本件得免收押標金之合法性，其採證有違證據法則。（二）被告等於訂定一般廢棄物委託焚化處理合約書時，明定繳交押標金之條款，益證本件無意排除免收押標金至明。但甲○○辯稱：僅係奉局長指派主持議價程序，經辦手續，則由行政室負責；丁○○辯稱：履約保證金是在完成契約後，交由行政室處理，丙○○辯稱：其只負責監標，押標金之審查非其職責等語；則其等法定職務為何，其等是否職司押標金或履約保證金之審核與收受，上開事項應認為有助於發見真實而足以影響判決結果，且有調查之可能，原判決未加調查審認，自有未洽。（三）原判決依據台南縣政府就公開甄選興建該縣將軍鄉、下營鄉一般廢棄物民有民營小型焚化處理廠商之歷次公告中僅規定應附⑴營利事業登記證及公司執照，用地取得證明⑵廢棄物焚化爐施工安裝完工證明文件⑶合作廠商經濟部公司執照及營利事業登記證等事項，公告中均未將押標金列為競標資格，據為本件議價承包工程無需提供押標金之依據。但查上開公告只列舉競標資格，至於競標之條件則委之相關法令之規定，此觀垃圾焚化處理合約書明定參與議價者應提出相當於決標價額十分之一之以金融業為發票人之支票為押標金之規定自明。原判決就競標資格與競標條件，混為一談，其論斷自難正確無誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
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