最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四五○一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○
乙○○○
甲 ○ ○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵續字第三三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、現行公司法係採「經營與所有分離原則」，租賃契約書第十八條約定：「租賃期間甲方將海量實業股份有限公司（下稱海量公司）經營權過戶於乙方所有」，既訂明僅將經營權過戶並未訂明將股份移轉，被告甲○○辯稱係一謝姓代書持房屋租賃契約書委託其辦理海量公司股權移轉登記，但為謝致平所否認。股權移轉是公司及股東大事，告訴人林連富豈會不當面告知甲○○？縱認謝致平有委託其辦理移轉股權，何以甲○○受委託後未向林連富查證？果如原審所認，契約第十八條所訂「出租過戶」真意是「股權移轉」，為何不是全部移轉，而是部分移轉？未見原判決敘明。被告等辯稱股權移轉才能分配盈餘，享受利潤，但甲○○並未將股數全數過戶，又如何分配盈餘享受利潤？原判決以「雖被告等未將海量公司原有股東股份全數辦理過戶，然被告等人認依合約規定，五年後租約期滿，須將公司名稱回復告訴人名下，乃將原有部分股東保留部分股權未予過戶，所保留之原有股東股權共三千五百股（全部股數為一萬二千股），不足以影響公司營運決策或董監事之選舉，且已達到過戶（董事變更）之目的」等語，為被告等無偽造文書之理由，除與被告等所辯「分配盈餘享受利潤」之理由相互矛盾，且既然過戶只有董事變更之目的，則其他非董事之股東變更無異「畫蛇添足」。㈡、海量公司既是家族企業，原判決又認家族公司「其營運決策多由長輩林連富主導」，則林連富將經營權讓給丙○○並簽約，其他海量公司之股東當然不會出面參與海量公司之營運。至「公司所有與經營權分離」本即是公司法對股份有限公司之最高原則及理想，更不必因轉讓經營權就必須轉讓公司所有股權。因此，原判決以「如遇公司經營權更替讓與，讓與者勢必釋出股權予以受讓經營權人，並改選董事，方得使公司之營運正常，亦方能符合前開公司法之規定」，顯然有違公司法中「公司所有與經營權分離」之法則，自屬違背法令。㈢、林連富在筆錄上簽名及林翁秋玉民國八十三年度所得稅申報書末端簽章欄上林連富之名，暨林義淵委任狀及其八十二年所得稅申報書末端使用之方型印文，在未經提示予告訴人指認及鑑定下，即認簽名筆跡及上開方型印文等均屬相同，實未盡調查之能事及採證違法。㈣、林義淵扣繳憑單地址為高雄市○○街○○○號，國稅局申報書亦以該地址為送達之處，而海量公司地址為北斗街三十五號，林連富一家均會放在北斗街三十五號，然該處為丙○○使用，告訴人並未住在該處，丙○○為掩飾其變更為負責人之事實，將申報資料一併送交甲○○申報，亦為可能，原判決就此部分未說明，即認告訴人已知海量公司負責人變更，顯屬判決不備理由。而事實上原審上訴卷內八十三年一月份之繳款書，海量公司負責人仍是林連富，而非丙○○，為何如此？原審漏未調查，更未說明理由，且一般人不會看扣繳義務人是何人，原審以扣繳憑單上負責人為丙○○，即認告訴人知悉負責人已變更，亦有違經驗法則云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告等涉有共同行使偽造私文書罪嫌，無非以告訴人林連富、林義淵之指述，及海量公司之原股東會、股東臨時會、股東名簿影本五份、股東臨時會議紀錄二份、海量公司新股東名簿一份及海量公司變更事項登記卡，並謝致平之供證等，為其論斷。原判決以被告等均堅決否認有上開犯行，丙○○辯稱當初約定經營權過戶，係指公司股權之移轉，伊完全依照契約履行，而股東會議實際固未舉行，但因係家族企業，彼此經聯繫，取得共識，再由甲○○代為以格式之文件填寫，實無偽造文書；乙○○○辯稱是林連富他們說不做了，要過戶給我們，顯然是股權過戶，否則客戶如何過戶，告訴人所稱不實在；甲○○辯稱伊受謝致平代書之託，將林連富等人之股份移轉變更為丙○○等人所有，依合約之約定係先將股權移轉予丙○○等人於五年內行使，五年後再將股權移轉回林連富等人名下，謝致平與伊聯絡稱股份要辦過戶，委由伊代為辦理，並交付有關辦理過戶所需要之文件及印鑑章，伊曾與林連富聯絡，但未能聯絡到，伊想文件均齊全，應無爭議，乃代為辦理，嗣後並依謝致平所提草稿內容，製作會議紀錄，伊實無偽造文書等語。而林連富與丙○○所訂立之房屋租賃契約書第十八條載明：租賃期間甲方 (即林連富）將海量公司經營權過戶於乙方 (即丙○○）所有，租約期滿或乙方中途終止租約，須將公司名稱及基本廠房設施回復甲方名下，不得遷移、轉讓；雖告訴人暨謝致平均稱所謂經營權係指客戶群而言，惟該約定已明示過戶之用語，如認經營權係指客戶群，而客戶又未與海量公司有定期簽約，復無任何規約存在，客戶自未受海量公司任何法律之拘束，海量公司既無法約束客戶，則告訴人如何將客戶群過戶予丙○○，是所謂經營權過戶，係指客戶群過戶云云，顯難符合常情而不足採信。且依上開契約第十八條須將公司名稱回復甲方名下之約定，雙方於簽約之始，應有變更公司法定代理人之約定及共識，否則如未如此約定，則海量公司原本即在林連富名下，茍交予丙○○而未變更，嗣後又何須回復公司名稱於林連富名下，是依該契約之內容觀察，雙方於訂約當時，確有變更公司法定代理人之約定及共識。又公司業務之執行，由董事會決定，公司法第二百零二條定有明文。既依法由公司董事會決定業務之執行，則如遇公司經營權更替讓與，讓與者勢必釋出股權予受讓經營權人，並改選董事，方得使公司之營運正常而符合公司法之規定。謝致平於偵查中亦證稱因租給丙○○五年內，丙○○對外就是海量公司老闆，則丙○○既係代表海量公司，自需辦理公司變更登記，並改選董、監事，進而更換公司法定代理人，方足與客戶交易，並取信於客戶。況林連富、林義淵於偵查中分別陳稱租他 (指丙○○）不一定要過戶，那時主要是怕稅金他沒繳；是告訴人顯係為避免成為公司之納稅義務人，而與丙○○約定辦理公司股權過戶及法定代理人之變更。且海量公司係股份有限公司，如告訴人並未同意轉讓股權予丙○○，則丙○○於所租賃之五年中，即無分配海量公司之盈餘，亦與公司法之規定相違，是雙方當時所訂立之契約中所指經營權過戶乙方，應係指林連富確有同意將部分股權過戶予丙○○較符實情。再者，契約第十九條約定於八十二年六月一日給付新台幣 (下同）一百五十萬元器材轉讓權利金，足見雙方所定三百六十萬元之金額中，係以八十二年六月一日為第一期給付期限，惟丙○○係於八十二年八月二日始繳付該一百五十萬元，而甲○○於同月一日向高雄市政府建設局申辦海量公司股權轉讓與負責人變更登記手續，前後僅相差一日，顯然林連富與丙○○係協議甲○○辦妥海量公司之變更登記事宜，丙○○始依約交付第一期器材轉讓權利金，核與丙○○於偵查中所供當時有說先辦移轉，再付錢之辯解相符，益徵該契約實應含有公司股權轉讓法律關係之契約性質存在，而非僅係單純之租賃法律關係而已。又公司開立之扣繳憑單，依法應以公司法定代理人為扣繳義務人，業據證人陳書寧於原審證述在卷，而林義淵八十二年度、林俊君八十二年度、八十三年度、林翁秋玉八十三年度之所得申報資料所附扣繳憑單上係以丙○○為扣繳義務人，有財政部高雄市國稅局前金稽徵所八十七年四月三日財高國稅金徵字第八七○○二六○六號函在卷可按。雖告訴人等均否認知悉該扣繳憑單，並指稱該所得稅申報，是由甲○○逕為申報云云；然林翁秋玉八十三年度所得稅申報書末端納稅義務人簽章欄，係簽署其配偶林連富姓名，此項簽名字跡與林連富在本件審理期間，於第一審及原審前審歷次訊問筆錄之簽名字跡相同，有各筆錄之簽名字跡可供比對，上開所得稅申報，既是林連富簽署姓名提出申報，則對申報書所附該扣繳憑單自無不知之理，而林俊君八十三年度所得稅申報書，又與林翁秋玉、林連富上開所得稅申報書之字跡完全相同，末端之納稅義務人簽章欄亦是相同字跡之簽名，均與甲○○在本件歷次訊問之簽名字跡完全不符，應非甲○○代為申報，而是由林連富所填寫申報，故林俊君縱未見過八十三年度之該扣繳憑單，亦是其父林連富未為告知，不能以此反證被告等有故意隱瞞該扣繳憑單，另林義淵八十二年所得稅申報書，其末端納稅義務人簽章是蓋用方型印文，此方型印文，與林義淵於八十五年二月六日蓋在魏淇亭律師委任狀之印文相同，況林義淵、林俊君八十二年度所得稅申報書第十欄「利用存款帳戶退稅款欄」均指定以林翁秋玉在高雄郵局第二十三支局第○一四六九三｜八帳號辦理退稅，且各退稅上開扣繳憑單之扣繳稅款三千六百元，而林義淵之申報書第十欄，係以稽徵機關印製之貼紙（上述存款人姓名、身分證字號、帳號以打字印妥，寄交納稅人方便使用）黏貼使用，可證告訴人明知該扣繳憑單之扣繳稅款，可直接請求退稅，自難對於扣繳憑單上扣繳義務人之變更諉為不知，告訴人顯知悉公司負責人業已變更，所稱尚不知公司股權負責人變更，即難採信。又股份有限公司改選董事、監察人須提出原領公司執照、印鑑章、股東會議事錄、董事會議事錄、股東名冊、董事、監察人名單等文件，而前開資料均由謝致平交付甲○○，業經陳翠文、陳書寧於原審證述明確；林連富、丙○○所持有之印章，經送請法務部調查局鑑定結果，雖認二者確不相同，但林連富提出之海量公司印鑑章亦經鑑定為非屬該公司原始登記時之印鑑章，告訴人復陳稱海量公司印鑑章不止一個，應該有二個且極類似，海量公司印鑑章從未離開其身邊等語，則丙○○所辯其所持有之海量公司印鑑章，係由告訴人所提供，應屬可信。海量公司之會計業務原係委託陳生錦所經營之會計事務所代為處理，該事務所向未保管海量公司之公司印鑑章及股東私章，且一般之會計事務所均無代客戶保管印章之習慣，業據陳生錦、陳翠文在原審分別供證在卷，顯見海量公司之印章並未放置於會計事務所中保管。而甲○○於八十二年八月間所辦理海量公司變更登記所蓋用之海量公司章及股東印章，既無法證明確係被告等人偽造或利用保管印章之便而盜刻，則甲○○既係受託持有海量公司原股東真正之印章，其填寫申辦海量公司股東變更及董事、監察人改選會議紀錄，即難謂係偽造。又公司股東會議或董、監事會議之召開，如為小資本之家族公司，鮮少聘請會計從業人員在場參與會議，但仍委託會計從業人員依會議結果製作法定格式化會議紀錄，此為一般商業習慣，亦據陳生錦於原審證述甚詳，而海量公司本即屬家族性之公司，以往並未依法定程序召開正式之股東會及董、監事會，此為告訴人所不否認。林連富與丙○○訂立前揭租賃契約，僅電話聯絡，並無書面，亦為林義淵於原審前審所是認，林俊君於第一審復供稱：「股東事情不清楚，我負責業務，但林連富用家長身分開家庭會議」，可見海量公司之營運決策多由長輩林連富主導，是丙○○信賴與林連富所達成之「出租過戶」協議，當可代表其餘股東均已同意，其始願支付前述一百五十萬元，則甲○○據以製作之股東會及董監事會議紀錄，實難認被告等有何偽造文書之故意，雖被告等未將海量公司原有股東股份全數辦理過戶，然被告等人認依合約規定，五年後租約期滿，須將公司名稱回復告訴人名下，乃將原有部分股東保留部分股權未予過戶，所保留之原有股東股權共三千五百股（全部股數為一萬二千股），不足以影響公司營運決策或董監事之選舉，且已達到過戶（董事變更）之目的，而未全部將股權過戶，不能以此認定被告有偽造文書情事。則除告訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴共同行使偽造私文書，尚屬不能證明，因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告等無罪，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而股份有限公司之「企業所有與企業經營分離原則」，係指股份有限公司股東人數眾多，無法使每一股東均參與公司之經營，須專設法定必備之業務執行機關，故公司法第二百零二條規定股份有限公司業務之執行，由董事會決定之，而董事會由董事組成，董事之資格依修正前公司法第一百九十二條第一項規定，由股東會就有行為能力之股東中選任，監察人亦由股東會就股東中選任，以監督董事會，則依修正前公司法規定，董、監事自須具有股東資格。而林連富既將海量公司全部營業及機器出租予丙○○，即屬公司法第一百八十五條第一項第一款之出租全部營業 (即公司將含營業用財產等全部營業由承租人利用，以出租人名義經營），則丙○○為執行海量公司業務，自需成為公司股東，取得董事職務，並籌組新董事會及選任新監察人，始得掌控公司實際經營決策權及使公司監督權得以正常運作，謝致平於偵查中供證：「因為租給丙○○，五年內丙○○對外就是海量公司老闆」，其故在此，原審因依雙方所訂契約第十八條之真正意涵，認丙○○既係對外代表海量公司，自須辦理公司變更登記，改選董監事進而由董事會選出董事長，以更換公司法定代理人，始足以取得實際經營權，對外代表公司與客戶交易，故轉讓經營權必須辦理公司股權移轉，此與「企業所有與企業經營分離」原則自屬無悖。再者，股份有限公司股東持股之轉讓，固僅須依法定程序向公司辦理過戶手續即可，惟董監事如持股全部轉讓，應辦理解任登記，並另辦理補 (改）選董監事變更登記，董事長如持股全部轉讓或部分董事持股轉讓超過選任時二分之一以上，亦應辦理解任登記；而依公司法規定，股東會由董事會召集，董事會由董事長召集，倘告訴人家族股東持股全部一次轉讓，林連富之董事長職務及其他擔任董、監事之家族股東均須立即辦理解任登記，此時即發生無董事長可召集董事會，亦無董事會可召集股東會改（補）選董、監事之情形，新任董、監事將無法產生，公司業務亦因無董事會而無法執行，公司之營運即不能正常運作，是被告等認無須辦理全體股東全部持股之轉讓，僅取得能掌控董、監事席次之股東會過半數以上股權之股東，即可經營海量公司，自難執此遽指違法，則原判決論述「所保留之原有股東股權共三千五百股（全部股數為一萬二千股），不足以影響公司營運決策或董監事之選舉，且已達到過戶（董事變更）之目的」，即無判決理由矛盾之可言。再者，法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，除特種書據，須選任專門知識技能之鑑定人為精密之鑑定外，若通常書據，一經核對筆跡，即能辨別真偽異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定程序，亦不得指為違法。原審依憑卷證資料核對結果，已堪憑認林翁秋玉八十三年度所得稅申報書納稅義務人簽章欄「林連富」之字跡，與林連富之簽名相同，而與甲○○之簽名字跡完全不符，且林俊君八十三年度所得稅申報書之字跡亦與林連富、林翁秋玉之所得稅申報書上字跡完全相同，暨偵查卷內所附林義淵委任律師之委任狀上方型印文，與其八十二年所得稅申報書末端使用之方型印文相同，且林俊君八十二年度所得稅申報書均與林義淵指定以林翁秋玉在郵局之帳戶作為辦理退稅之用，而為上開所得稅均由林連富辦理申報之判斷，核與證據法則無違，縱未送請鑑定，亦無調查未盡之可言。而原審上訴卷第一○一頁內之各類所得扣繳稅額繳款書，固記載海量公司繳款義務人為林連富，惟其「給付日期」欄係載為八十二年三月，其時丙○○既尚未與林連富簽約承租海量公司，該繳款書記載繳款義務人為林連富，自與事實相符。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法情形；或僅屬上訴人片面之臆測，均非可憑以據為被告等有共同行使偽造私文書之判斷基礎。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審依憑卷證資料所為職權判斷之適法行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件對重罪之偽造文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即使公務員登載不實部分，亦無從併予實體上審判，自應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日：