最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四八八三號
上 訴 人 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 吳信賢律師
陳慈鳳律師右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十二年六月五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第五三九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係臺南縣歸仁鄉保西國民小學（下稱保西國小）校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年六月至十一月間，明知郭玫纖（另案併由臺灣嘉義地方法院審理）毫無施設消防工程能力，利用辦理「保西國小消防設備及相關設施工程」之機會，與郭玫纖事先謀議由設計監造至施工均由郭玫纖承攬，並期約由郭玫纖交付一定數額之賄賂予乙○○。謀定後，乃由郭玫纖以其實際負責經營之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，下稱師苑社），配合郭女委由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司，負責人為陳國屏），虛偽投標，乙○○明知高頂社、師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女一人代表該二廠商簽具切結書，以符合公開招標程序，而以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（下同）五千元，即一百二十九萬五千元得標外，復同意由郭女代表該公司簽訂合約，再交由翁統民負責設計、施工。郭女再以虛設之永弘行（以周文軒名義登記）名義，以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式「委託契約書」，作為該消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由翁統民負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監造及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，該工程驗收時，應確實填具結算驗收證明書，竟明知永弘行周文軒實際未到場監工，又未派人到場，初驗及複驗，復僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，惟為迎合校長乙○○之意，乃與乙○○共同基於概括犯意之聯絡，於初驗、複驗時，記載會驗人員為：「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒（無人到場）」，而乙○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，八十二年十月十五日初驗驗收紀錄及八十二年十一月八日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄，「永弘行周文軒」參與監工、會驗，均屬不實，卻仍加以批示，完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計三十八萬八千五百元，並使郭玫纖得以永弘行名義領取該工程之設計監造費四萬六千六百二十元之不法利益，共圖利郭玫纖不法利益四十三萬五千一百二十元，乙○○因而於八十二年十月二十二日及同年月三十日分別收受郭女交付之三萬三千元及五萬元。另上訴人甲○○於八十二年六月至九月間，擔任台南縣南化鄉北寮國民小學（下稱北寮國小）校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。八十二年間，郭玫纖得知政府將補助興建臺南縣各國中、小學消防栓設備工程，認有利可圖，乃事先透過管道取得甲○○同意，由郭玫纖以永弘行周文軒名義為北寮國小代為規劃、設計、監造上開消防栓設備工程。嗣北寮國小就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，同年由郭玫纖以其實際負責經營之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽經營之十代消防器材有公司（下稱十代公司）共同投標，以符合招標程序，因高頂社與師苑社未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義，以低於底價二千元之四十七萬七千元得標，然實際上交由翁統民負責設計、施工。事後郭女再於八十二年七月九日，以永弘行名義，與北寮國小簽妥以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書，充抵該項消防工程之委託設計監造契約書。於工程完工驗收時，甲○○與廖明義（未據檢察官起訴）均明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監造及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，該工程驗收時，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行周文軒實際未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗，復僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益及偽造公文書之概括犯意聯絡，推由廖明義於八十二年九月六日制作之初驗驗收紀錄、八十二年九月十一日制作之正式驗收紀錄表內「監工人員」、「會驗人員」欄，由郭玫纖蓋上「永弘行」、「周文軒」等印文，表示永弘行、周文軒確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請甲○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向臺南縣政府取得補助款，足以生損害於該學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元之不法利益，共圖利郭玫纖不法利益十六萬零二百七十二元等情。因將第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決撤銷，改判依牽連犯，分別從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權八年）及甲○○共同對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項所明定，又當事人及辯護人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知，復於同法第二百七十六第三項著有明文。而同法第一百六十六條第一項又規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，是法院定調查期日踐行證據調查程序時，自應傳喚被告及通知其辯護人到場，以便渠等行使詰問權。而前述被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋說明：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實逾越必要程度，欠缺實質正當，與憲法第八條第一項意旨不符」，雖係就檢肅流氓條例中關於秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；又被告對證人之詰問是否僅止於提示證人之訊問筆錄或告以要旨為已足？其所為之答辯是否僅限於對證人筆錄內容之承認或否認？僅提示訊問證人筆錄並告以要旨，在形式上，雖已踐行調查程序，然實質上仍屬有違被告訴訟基本權之保障，且妨礙實體真實之釐清。依原判決理由說明，係依憑證人周文軒、王楊菊枝分別在原審之證述，指駁上訴人等否認犯罪之辯解，均不可信，並據之為不利於上訴人等之認定。惟原審於九十二年二月二十七日訊問證人周文軒、王楊菊枝（見原審卷第一六一頁、第一六六頁至第一七五頁）時，並未傳喚上訴人等到庭，亦未通知乙○○之選任辯護人查名邦律師、邱銘峯律師到場，有原審訊問筆錄可稽。則原審踐行之上開調查證據程序，是否違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權所保障之被告防禦權？何以仍得採為判決之基礎？原判決俱未審酌、說明，即逕採納證人周文軒、王楊菊枝在原審調查證據程序中所為之上開證言，作為不利於上訴人等之證據資料，其踐行之訴訟程序自屬可議。（二）貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同法第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。依卷附保西國小學生活動費開支憑證所載，該永弘行、國介公司開具收據或填製統一發票之時間，雖為八十二年十月二十六日或同年十一月十五日（見偵查卷第一宗第八一頁、第八二頁），惟據乙○○提出之保西國小領款收據存根聯影本所載，該校收到臺南縣政府消防栓設備及相關設施工程費補助款的時間，係八十二年十一月二十三日。如上開收據存根聯影本內之記載無誤，則郭玫纖分別交付三萬三千元、五萬元予乙○○之時，其尚未領得系爭工程之工程管理費及工程款，則郭女先行交付上開款項予乙○○，目的為何？關係其交付上開款項予乙○○，究係對蔡某職務上或違背職務之行為所交付之對價？抑或係原約定之工程回扣？自應深入研求剖析釐清。況且原判決理由說明：「參以本件工程於八十二年十月十五日初驗未過關，郭玫纖傳票隨即於八十二年十月二十二日有支付保西蔡三萬三千元之記載，足見郭玫纖係因工程驗收未過，而交付部份回扣，而被告果於十月二十六日驗收尚未過關時，即讓郭玫纖取得工程管理費四萬六千六百二十元；郭玫纖於取得監造費後隨即又於十月三十日交付被告回扣五萬元，工程果真於十一月八日複驗完成，並即於十一月十五日取得全部工程款，且驗收時並無永弘行之人參與，卻有永弘行參與驗收之紀錄」，如若無誤，似意指郭女係因工程初驗未過關而交付三萬三千元予乙○○，蔡某乃在工程驗收未過關前，讓郭女領得工程管理費，蔡某於收受五萬元後，復讓該工程在無監造人會驗之情況下，複驗過關。則上開金錢之交付，是否係郭女順利領得工程管理費及使該工程順利複驗過關之對價﹖原判決依上開理由，認定該等款項係工程回扣，與其所依憑之證據及理由說明，是否脗合，仍待釐清。又原判決理由內雖記載郭玫纖交付予乙○○者係回扣（見原判決第十五頁第六行、末行），惟其事實欄則認定：「期約由郭玫纖交付一定數額之賄賂予乙○○」（見原判決第二頁第八行），致事實認定與理由記載，不相符合。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄雖認定：「乙○○與郭玫纖事先謀議由設計監造至施工均由郭玫纖承攬，並期約由郭玫纖交付一定數額之賄賂予乙○○」、「使郭女因而向翁統民抽取北寮國小消防栓設備工程款百分之三十，計十四萬三千一百元及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元之不法利益」，惟理由內却未說明為前開認定所憑之證據及理由。已屬理由不備。又原判決事實認定：「甲○○與廖明義明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定，該工程驗收時，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行周文軒實際未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，復僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益及偽造公文書之概括犯意聯絡，分由廖明義於八十二年九月六日制作之初驗驗收紀錄、八十二年九月十一日制作之正式驗收紀錄表內『監工人員』、『會驗人員』欄，由郭玫纖蓋上『永弘行』、『周文軒』等印文，表示周文軒確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請甲○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向臺南縣政府取得補助款，足以生損害於該學校工程監工、驗收之正確性」，如若無誤，顯意指甲○○係以在公文書內故為不實登載之方法圖郭玫纖不法利益，則上述以公文書登載不實之方法圖利郭女，究使郭女因而獲得不法利益若干？郭女向翁統民抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元，是否與甲○○上開行為有因果關係？能否認郭女上開所得均係因甲○○前述行為所圖得？關係甲○○圖利犯罪能否成立及其圖郭女私人不法利益之數額，自應查明。又卷附北寮國小工程初驗及正式驗收紀錄，乃該國小承辦人廖明義有權制作，其與甲○○基於共同犯意聯絡，推由廖明義在該公文書內故為不實登載後持以行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪，並非無制作權人擅自制作公文書後持以行使之行使偽造公文書罪，而原判決理由內說明之論罪法條，亦係如此，則原判決事實認定：「甲○○、廖明義竟共同基於直接圖私人不法利益及偽造公文書之概括犯意聯絡」，即與其理由說明，並非一致，而有事實、理由矛盾之違法。（四）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依原判決理由說明，係以：「翁統民亦稱此金額（指投標金額）係郭玫纖聲稱已與學校談好，叫其填載」，作為認定乙○○有刻意違反規定、違背常情、登載不實等行為，而使本件消防工程完全由郭玫纖一手包辦之證據資料之一（見原判決第十三頁第十九行至第十四頁第二行）。惟原判決援引為判決基礎之翁統民上開證述，如若屬實，似意指乙○○事前已將該消防工程底價洩露予郭玫纖，則該工程底價是否屬中華民國國防以外應秘密之消息？身為保西國小校長之乙○○將之洩露予郭玫纖，是否另觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩露國防以外秘密罪？該部分與原審判決乙○○有罪部分，是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及？關乎原判決是否有已受請求之事項未予判決之違法，自應根究明白。（五）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告之陳述，與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，為刑事訴訟法第一百條之一第一、二項所明定，而上開規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，復於同法第一百條之二規定甚明。依原判決理由說明，係以乙○○在法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）之供述，為不利於乙○○之認定。惟乙○○在更㈠審及原審一再辯稱：「我所講的與調查站的筆錄有很大的出入，因為我當時老花眼四百度，當時沒有戴（筆錄誤載為帶）眼鏡，沒有辦法看，調查員叫我看問的就好了，答的不用看，其實我也沒有辦法看，我就簽了，我也不知道簽了就等於認罪，結果等到起訴之後律師閱卷之後，才發現很多都是造假」、「是調查站的筆錄加油添水」（見更㈠審卷第一一一頁、第一一二頁、原審卷第二二六頁）。則臺南縣調查站製作之乙○○調查筆錄是否與乙○○陳述內容相符，而得作為判決之證據資料，關係上開乙○○調查筆錄得否採為判決之基礎，且屬對乙○○利益有重大關係之事項，審理事實之法院，自應調取臺南縣調查站偵訊錄音（影）帶詳為勘驗釋疑，原判決對此未加勘驗調查，即採納臺南縣調查站製作之乙○○調查筆錄，作為判決乙○○有罪之證據資料，自難謂已盡證據調查之能事。再依卷附臺灣省各機關營繕工程投標須知第三條固規定：「主辦工程機關辦理工程招標時，應在該機關門首公告五日以上，其工程金額在機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所稱一定金額二分之一以上者，並在當地報紙廣告二日以上」，但又規定：「未達一定金額二分之一之工程無須報紙廣告，但應通知公會及公會在當地之辦事處」（見第一審卷第八九頁），而臺灣省政府８１、６、１１府教國字第七六五八九號函復記載：「營繕工程三百萬元以下十五萬元以上，購置定製財物二百五十萬元以下，十萬元以上，以公開招商比價方式辦理，在主辦機關（學校）門口公告五日，並以公告副本通知當地有關同業公會」（見本院卷），則保西國小消防設備及相關設施工程招標金額既在三百萬元以下，其公開招標程序以在該校門口公告五日並以公告副本通知公會或公會在當地之辦事處即足。原判決雖認定保西國小上述消防工程投標作業未依規定公告於門首並通知公會。惟證人即該校總務主任張耀田在偵查中祇供稱：「是校長要我把招標公告貼在公佈欄的」（見偵查卷第二宗第一八六頁），則該公佈欄究係設於校內抑或校門口，尚非明確，而臺南縣消防工程器材商業同業公會，於八十三年十二月二十四日始成立，有該公會八十九年六月二十日南縣消文字第０八九號函暨該公會立案證書影本在卷可按（見第一審卷第一八二頁、第一八四頁），則保西國小就前述消防工程辦理招標時，究應依何程序辦理，始能謂為合乎規定，仍待查明。原判決對此並未調查即遽認保西國小投標作業未依規定，自屬率斷，且不足以昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決第十頁第十五行與同頁第十六行間，文義顯難銜接，有無漏載，案經發回，宜一併查明補正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日