最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四八０三號
上 訴 人 丁○○代 理 人 王文聖律師
蔡得謙律師上訴人即被告 甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因丁○○自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一七四號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
乙○○之上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○與原任富盛證券有限公司（下稱富盛公司）籌備處總經理即上訴人丁○○原係舊識，因富盛公司於民國七十九年八月間發生財務困難，乃決議以富盛公司股東入股金購買而信託登記予丁○○所有名義之南投縣○里鎮○○段第二七六號等五筆土地，及門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號即建號四九號之房屋抵押借款。丁○○遂經由甲○○之居間，並由甲○○代理上訴人即被告乙○○，於同年八月三十日借予丁○○新台幣（下同）五百五十萬元（其中五十萬元為預支之利息及代書費，丁○○實際取得五百萬元），雙方並簽訂借款協議書，約定丁○○應將前揭不動產為乙○○設定抵押權及移轉登記為乙○○所有，以為借款之擔保，借款期限自七十九年八月三十日起至同年十月三十一日止。屆期丁○○如按時清償，則乙○○應將系爭不動產回復登記為丁○○所有，若丁○○未清償，則雙方同意以該五百五十萬元之借款充作全部買賣價金，由丁○○將系爭不動產售予乙○○。丁○○於簽約取得上開借款後，即依約於七十九年八月三十一日為乙○○設定抵押權，並於同年九月十八日將系爭不動產移轉登記為乙○○所有。迨至七十九年十月三十一日借款期限屆至時，丁○○提出面額合計五百五十萬元之支票二張，以為清償向乙○○之借款，由甲○○代理乙○○受領之，並出具載明：收到上開支票，並定於七十九年十一月一日將上開不動產過戶返還予丁○○等文義之收據一紙，交予丁○○收執。乙○○則於數日後，與甲○○聯繫，而知悉丁○○已為清償之事。詎乙○○明知系爭不動產僅因擔保借款而登記於其名下，實際上於丁○○確定無法清償借款且系爭不動產合法歸屬於其之前，並無擅自使用、收益、處分系爭不動產之權，而丁○○既已依約於期限內清償借款，即應將系爭不動產返還登記予丁○○，更不應為任何其他目的之使用、收益及處分。惟乙○○基於為自己不法所有之意圖，而決意侵占於內部關係上應歸屬於丁○○之系爭不動產。隨即於七十九年十一月十三日，先以系爭不動產為臺灣省合作金庫（以下簡稱合作金庫）設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之借款（嗣於八十三年七月二十六日，因清償而塗銷抵押權之設定登記），易持有為所有而將系爭不動產予以侵占入己。其後雖經丁○○於七十九年十二月十三日委由律師寄發之存證信函及其後於他案訴訟中開庭期間要求返還系爭不動產之請求，然乙○○始終相應不理。更於侵占系爭不動產後之八十一年十二月十八日，再以系爭不動產為合作金庫設定最高限額一千一百萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之借款（嗣於八十二年七月十四日，因清償而塗銷抵押權設定登記）。丁○○因乙○○遲未返還系爭不動產，惟礙於與乙○○互不相識，乃希冀經由原居間人甲○○向乙○○索還。八十二年五月四日丁○○因案被羈押經釋回後，又積極展開索還系爭不動產事宜，密集邀同甲○○及盧進田會商多次。丁○○原欲委託盧進田代為洽辦系爭不動產移轉返還手續，惟迭為盧進田所婉拒。八十二年十一月十日，丁○○將委託書一張交予甲○○，轉而委託甲○○代為處理系爭不動產返還事宜，經甲○○允為處理而加以收受。惟甲○○因與丁○○及富盛公司間有債務糾紛，而其於與丁○○之前開會商過程中，亦曾多次提出雙方間之債務問題，期能一併解決，惟均未獲得丁○○之正面回應。迨丁○○將委託書交予甲○○後，甲○○認為有機可乘，即先於同日出示該委託書並表明將與乙○○會算三方債務之意旨，而向乙○○取回系爭不動產之所有權狀等相關文件；再於八十三年七月二十六日，甲○○為乙○○清償向合作金庫所為之抵押借款及塗銷抵押權登記，並簽發二十四張遠期支票交予乙○○，用以返還乙○○先前同意甲○○先行使用之丁○○所清償之五百五十萬元款項，而取得乙○○交付之印鑑證明。惟甲○○於取得完備之文件與印鑑證明後，不依受託本旨將系爭不動產辦理回復登記於丁○○名下，反與其妻上訴人即被告丙○○商議，共同意圖為自己不法之利益，先將系爭不動產於八十三年七月二十六日移轉登記於丙○○名下，並於同日以系爭不動產為保證責任台中市第五信用合作社（以下簡稱台中市第五信用合作社）設定本金最高限額六千萬元之抵押權，以擔保向台中市第五信用合作社之借款（債務人為甲○○及丙○○）。再於八十三年十一月十日，經甲○○覓得不知情之買主魏明仁後，由魏明仁以三千二百五十萬元之價款及其妻蘇鳳梅之名義，向丙○○買得系爭不動產並登記於蘇鳳梅名下（甲○○、丙○○則自魏明仁處，實際取得價金二百五十萬元，另將因抵押系爭不動產所取得、對於台中市第五信用合作社所負之三千萬元借款債務，移轉由魏明仁、蘇鳳梅承擔），而為違背其任務之行為，致生損害於丁○○之財產等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑；甲○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（本院七十年度台上字第一０四號民事判例）。本件依原判決認定之事實，丁○○經由甲○○之居間，並由甲○○代理上訴人即被告乙○○，於七十九年八月三十日借予丁○○五百五十萬元，雙方並簽訂借款協議書，約定丁○○應將不動產為乙○○設定抵押權及移轉登記為乙○○所有，以為借款之擔保。如果屬實，丁○○與乙○○之間是否成立信託的讓與擔保？究竟其間法律關係如何？能否認乙○○所持有由丁○○移轉所有權，登記為乙○○所有之不動產係他人之物而論以侵占罪，尚非無疑。原判決未詳加調查審認，遽依侵占罪論處乙○○罪刑，尚嫌速斷，自難昭折服。㈡按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依丁○○在第一審之自訴狀之記載，其對於乙○○提起自訴之事實，除原判決認定乙○○犯罪部分外，尚包括乙○○於八十三年七月二十六日與甲○○、丙○○共同將系爭不動產移轉登記於丙○○名下，再於八十三年十一月十日將之出賣予不知情之魏明仁，而將系爭不動產移轉登記於蘇鳳梅名下，涉犯侵占（或背信）犯行，此部分與論罪科刑部分，是否有連續犯之裁判上一罪關係，原判決未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢按背信罪以行為人具有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益為其犯罪構成要件之一，如行為人無不法利益之意圖，縱其行為違背其受委任之任務，亦與背信罪之構成要件不合。甲○○於原審主張：自訴人丁○○積欠其二張支票債務，其一面額四百三十萬元及利息自七十九年七月十五日至八十三年十一月十日止之法定利息一百零九萬六千五百元；另一面額四百零四萬元及自七十九年五月十日至八十三年十一月十日止之法定利息一百零九萬零八百元，代繳付土地增值稅五百二十四萬一千零七元，抵丁○○應退之認股金一千一百五十萬元，代償丁○○原欠埔里鎮農會貸款三百五十萬元及利息一百四十萬八千元，總共之金額為三千二百一十七萬六千三百元。而系爭土地賣得三千萬元，支付丁○○各項負債，尚有不足，自無何不法利益之意圖可言（見原審上更㈡卷第一八七、一八八頁）等語。上揭辯解如果屬實，甲○○係以丁○○之本件不動產之處分所得，抵銷丁○○所欠之各項債務，似無不法利益之意圖。實情是否如此？原判決並未調查審酌，並敘明其證據取捨之理由，遽認「縱其所稱自訴人或富盛公司負欠之債務均係屬實，亦不足以阻卻其與被告丙○○為自己不法利益之意圖」云云，尚嫌速斷，自難昭折服。丁○○及甲○○、丙○○上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因侵占案件，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日
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