最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四九六號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三七五八、三八七六、四六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與常維同三人因償債或缺錢花用，而夥同張朝亮、劉榮馴、王大可、姜大立、曹潤生、趙喜平及年籍姓名不詳綽號「阿財」與「小白」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之以犯強盜罪為常業之犯意聯絡，於如原判決附表壹所示之時、地，或二人、或三人、或四人一組，由張朝亮分持於民國八十八年間所購得具殺傷力之改造模型槍（以德制八厘米模型半自動手槍、將槍管內阻鐵車通槍管改造而成）、具殺傷力之改造子彈十六顆（均係具直徑約９ｍｍ之金屬彈頭之土造子彈）、改造子彈七顆（均係由玩具子彈加裝直徑約８ｍｍ之金屬彈頭改造而成），及在不詳地點購得類似九０不詳材質手槍（因未扣案，致無法證明具殺傷力），其他參與之人或分持其等所有之西瓜刀、螺絲起子等物，共同以強暴致使他人無法抗拒之方式，強取吳淑蘭等人之財物，並趁機逼迫吳淑蘭等人說出金融卡密碼，持以盜領得存款多次（有關之犯罪行為人、犯罪時間、地點、被害人、犯罪方法及犯罪所得均詳如原判決附表壹所示），強盜所得財物除已起獲部分發還被害人外，餘則由參與之人朋分或變賣花用完盡，僅甲○○於八十九年三月三十一日將強盜如原判決附表壹編號十部分所分得之現金新台幣（下同）十三萬元存入郵局，以避免追緝。迄八十九年四月十一日下午五時三十分許，為台北市政府警察局刑事警察大隊、內政部刑事警察局、台北市政府警察局士林分局及電信警察第一中隊專案小組人員，在台北縣新店市○○街○○○號前查獲甲○○並循線查知上情，並先後在台北縣新店市○○路○○號九樓取出甲○○之郵局存簿一本，在台北縣土城市○○街○○○巷○號三樓卓建良住處起出部分強盜所得財物，在台北市○○區○○街○○○號二樓取出如原判決附表貳所示之槍彈，及如原判決附表參所示其等所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人共同以犯強盜罪為常業（均累犯）罪刑，並以上訴人二人被訴如原判決理由欄七所載部分，不能證明上訴人二人犯罪，因公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第三十五條第一項、第二項規定：被告之直系血親於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人；輔佐人得在法院陳述意見。又依同法第二百七十一條第一項規定，審判期日應通知輔佐人。其立法目的，在增強被告在刑事訴訟程序上之防禦能力，輔助其為訴訟行為俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。甲○○之父朱鳳池於九十一年二月十九日具狀陳明為甲○○之輔佐人，有聲請狀在卷可稽（原審卷第九十頁）。乃原審於九十一年十月八日審判期日，未通知該輔佐人到庭，予以陳述意見之機會，即行辯論終結，並定期宣判，依照前開說明，其所踐行之訴訟程序，顯於法有違。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄認定上訴人二人與張朝亮共同為如原判決附表壹編號九之犯行，是否並未認定有綽號「阿財」之人參與該部分之犯行？乃原判決理由欄復又說明：附表壹編號九常業強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人二人與張朝亮、「阿財」間，分別各有犯意聯絡及行為分擔，皆各為共同正犯（原判決第十一頁第十一至十五行）。⑵、原判決事實欄記載上訴人二人為如原判決附表壹編號九、十部分之犯行，均由張朝亮持扣案具殺傷力之改造模型槍等情，是否認定上訴人二人於為上開犯行時並未持有子彈？乃原判決理由欄復又說明：上訴人二人夥同張朝亮持模型槍及子彈強盜他人財物，核其等所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪（原判決第十頁第十至十三行）。其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡一致，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人二人部分不當，尚非全無理由，應認就該部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄七所載關於上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日