最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五０六三號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年三月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第四六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第四一五、四七一、六六一、七四四、九二三、一０八０、一一一六、一一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非法販賣化學合成麻醉藥品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對此部分之上訴意旨略謂：按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第七十條、第七十一條第一項分別定有明文。本件原判決以被告甲○○為連續犯及累犯，均依法加重其刑，又以被告供出安非他命來源，因而破獲沈石柱販賣安非他命案件，依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定減輕其刑，但理由欄則先敘明被告為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，再以被告供出安非他命來源，因而破獲沈石柱，應依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定減輕其刑後，始又說明被告為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。依原判決上開論述觀之，其對加重部分，顯未依刑法第七十條之規定予以遞加，亦未依同法第七十一條第一項規定先加後減。另被告所犯為麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，原判決又以被告為累犯及連續犯而予雙重加重，縱被告同時有同條例第十三條之三規定之減輕原因，但依刑法第七十一條第一項先加後減規定，經二次加重一次減輕後，其法定刑至少亦應為五年以上有期徒刑，原判決卻僅量處被告有期徒刑二年七月，顯僅就減輕部分減輕幾至二分之一，致原判決理由內雖說明依連續犯、累犯加重，實際上則未予加重，其判決當然違背法令云云。
惟查累犯與連續犯，刑法第四十七條及第五十六條固分別有加重暨得加重其刑至二分之一之規定，另同法第六十六條雖亦規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但此僅係對加重、減輕之最高幅度予以規範，法院於未逾二分之一之範圍內，對加重、減輕之幅度，仍得本於職權予以裁量，如其自由裁量權之行使，並不違反比例原則，即不得單純以加重或減輕幅度之大小，率指原判決違背法令。準此，本件原判決確認被告所犯共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，被告雖有二種加重，一種減輕其刑之事由，但原審說明依法予以加重及減輕後，認第一審判決量處被告有期徒刑二年七月並無不合，予以維持。從形式上審查，上開刑期並未逾越一次加重，一次遞加及一次減輕其刑後之法定刑度。上訴意旨對原判決維持第一審量處該刑期部分，既未依據卷內資料具體指摘有何違反比例原則，徒以片面之主觀意見，指麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，再經二次加重，一次減輕後，其法定本刑為五年以上有期徒刑，據以指摘原判決違背法令，係以自己之說詞，對原審自由裁量權之適法職權行使漫事指摘，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又依前述，原判決維持第一審量定之刑期，既未逾越一次加重，一次遞加，及一次減輕後之法定最低本刑，顯見其對第二次之加重，亦已依法予以遞加，且係先加後減，其理由欄有關加重、減輕其刑之論述，次序上縱有未當，但於判決本旨並不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
轉讓禁藥部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因被告轉讓禁藥案件，不服原審判決，於九十年四月十二日提起上訴（未聲明一部上訴），並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非適法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日