最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五○八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 楊申田律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蔡清河律師上 訴 人即 被 告 庚○○即蘇俊選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丁○○右 一 人選任辯護人 卓平仲律師被 告 乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九五○號、第一二九七八號、第一二九九六號、八十八年度偵字第一九六號、第四四三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丙○○、甲○○、庚○○（即蘇俊銘）、己○○、丁○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件分兩部分說明之。
上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○、蘇俊銘、己○○等五人部分：
原判決認定林碧華（於民國八十三年四月任職台南縣善化鎮長、於八十七年三月卸任，為戊○○之母，另案通緝中）於八十三年三月一日至八十七年二月二十八日止，擔任台南縣善化鎮鎮長；上訴人丙○○則自八十三年四月一日起，至八十七年三月某日止，擔任該鎮公所之總務，二人經辦該鎮公所公用工程招標及發包事務，均係依據法令從事公務之人員。而上訴人戊○○係林碧華之次子，為非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，竟與林碧華、丙○○基於洩漏國防以外之秘密、收取工程回扣及直接圖私人不法利益之概括犯意聯絡，由林碧華將該鎮公所發包之工程，刻意分割為總工程款新台幣（下同）五百萬元以下，以規避公開招標之程序；且若工程定有底價者，則分別由林碧華、丙○○或戊○○分別將該國防以外應秘密之底價消息洩漏予許福仁（協和建材行負責人、業經原審判決確定）、上訴人甲○○（為合益營造工程有限公司負責人）、上訴人己○○（借用力英土木包工業或力英營造工程有限公司或久元土木包工業之名）、許作舟（萬客隆營造股份有限公司）、上訴人蘇俊銘（嘉豐土木包工業負責人）、蔡明哲（未於原審到案）、鄧銘堯、楊進祥（後二人均未據起訴）等包商知悉後，再指定上開包商同時出具二家或三家廠商牌照，以圍標之方式，作不實之比價或議價程序，以分別標得如原判決附表（下稱「附表」）一所示之工程，再由林碧華親自或透過丙○○、戊○○分別向許福仁、甲○○、己○○、許作舟、蘇俊銘、蔡明哲等包商（鄧銘堯、楊進祥除外）收取工程款之百分之十之金額作為回扣。惟若係使用炳華營造股份有限公司牌照得標者，則由戊○○自工程款中直接扣除回扣款後，再轉交予林碧華收受。而許福仁、甲○○、己○○、許作舟、蘇俊銘、蔡明哲均非依據法令從事公務之人員，亦均非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，分別交付如附表二所示之賄賂款予林碧華本人或透過丙○○、戊○○轉交林碧華，而林碧華則不定期給付丙○○一萬元合計約十萬元之回扣款作為零用等情。因而撤銷第一審關於戊○○等五人部分之判決，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，及戊○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，暨己○○、甲○○、蘇俊銘，連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄記載，甲○○、蘇俊銘、己○○等三人，「對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，分別交付如附表二所示之賄賂款予林碧華本人或透過丙○○、戊○○轉交林碧華。」等情（見原判決第五頁第七、八行），並未詳細敍明甲○○等三人係一次或分數次交付附表二之賄賂（附表二僅記載甲○○等人交付之賄款總額若干），如各為分數次交付賄賂，係基於概括之犯意、或單一犯意而接續為之？亦未詳為說明，則其理由及主文論述甲○○等三人「連續」交付賄賂，自失所依據，要屬理由矛盾。㈡、原判決認甲○○等人係對於公務員違背職務之行為，交付賄賂。則林碧華、丙○○等公務員究竟有何違背職務之行為？倘渠等因而收受賄賂，是否另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪責？原判決對此並未深入審究及說明，自屬理由不備。㈢、依原判決事實欄所云，認定林碧華、丙○○、戊○○三人僅洩漏底價予包商甲○○等人，由包商以圍標方式得標，再由林碧華等三人分別向甲○○等包商收取回扣而已，並未論及林碧華等三人事前與甲○○等包商有何期約之事實。乃原判決理由却謂「被告許福仁、甲○○、己○○、許作舟、蘇俊銘期約賄賂之低度行為，已均為交付賄賂之高度行為所吸收，均不另論罪。」云云（見原判決第三十四頁第十一、十二行），自屬矛盾。又原判決事實欄記載，甲○○等包商，「惟若係使用炳華營造股份有限公司牌照得標者，則由戊○○自工程款中直接扣除回扣款後，再轉交予林碧華收受。」（見原判決第五頁第四、五行），為何若係使用炳華營造股份有限公司牌照得標，即得由戊○○自工程款中直接扣除？另戊○○供述許福仁等人有時將賄款直接滙入張郁雯帳戶（見原判決第十一頁第八、九行），該張郁雯與戊○○、林碧華等人有何關連，為何滙入該帳戶即係林碧華等人收受賄款？原判決理由另稱「被告戊○○個人則因其等之自白而查獲其他共犯即另案被告林碧華，故仍均依貪污治罪條例第八條第二項後段之規定減輕其等刑。」（見原判決第三十五頁第十六至十八行）一節，究竟如何因戊○○之自白而查獲共犯林碧華？上述各點，原判決均未詳細說明，致事實有欠明白，要屬理由不備。另其事實欄謂，甲○○等人標得附表一所示之工程，再由林碧華等人收取工程款之百分之十之金額作為回扣，但核閱附表一許福仁部分，自第三六四號合約以下十一件工程；及蘇俊銘部分，自第三七三號合約以下六件工程，均未記載回扣金額，何故如此？是否此部分未交付回扣？此與林碧華、丙○○等人犯罪所得財物之數額有關，原判決亦未說明，同屬疏誤。㈣、戊○○於調查中供述，有洩漏底價予楊進祥、胡瑞男二人，惟其二人為鎮民代表，故未收回扣，其餘甲○○、鍾志超等人均付一成回扣（見調查卷第一二九至一三五頁）另謂「蘇俊榮交給我一次金額有一百多萬元，是代表健樹營造廠交付賄款給我。」（見偵查卷第三卷第二十五頁），原判決並採該供詞為論罪之證據，倘屬無誤，則戊○○等人有洩漏國防以外之秘密予胡瑞男，並向鍾志超及蘇俊榮收取回扣，惟原判決未為此認定，又未說明理由，尚嫌理由不備。㈤、現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，規定行為人「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為成立要件。本件戊○○、丙○○、林碧華等人之不法行為，究竟如何致包商甲○○等人獲得不法利益？所得不法利益為何？原判決並未論述明白，亦屬理由不備之疏誤。上訴人戊○○等五人均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為己○○（偽造私文書）無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。
被告丁○○、乙○○部分：
原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，林碧華、丙○○、戊○○等人亦洩漏工程底價予被告丁○○、乙○○二人，丁○○、乙○○二人於得標後，亦支付工程款百分之十作為回扣，因認丁○○、乙○○二人涉犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之交付賄賂款罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明其二人犯罪，乃撤銷第一審關於乙○○、丁○○部分之判決，改判諭知其二人均無罪。雖非無見。
但查，丙○○於調查中供述善化鎮公所水電工程，由林碧華「違規」指定丁○○、乙○○承包，渠二人再自行借牌圍標等語（見八十七年度偵字第一二九五○號卷第十二頁背面），究竟林碧華如何違規指定林、李二人承包？該丙○○於檢察官偵查中復謂，林碧華與伊均有洩漏水電工程底價給丁○○、乙○○，此部分亦依工程款一成收取回扣，丁○○、乙○○領款後，將回扣交伊轉交林碧華，次數很多次等情（見八十七年度偵字第一二九九六號卷第七十五頁背面）；而乙○○於調查中承認係丙○○通知伊承包水電工程，並要伊借牌陪標，陪標之押標金亦由伊代繳（見同上第一二九五○號卷第四十七頁），坦承與丙○○勾結而有違規圍標之情事，此是否足以佐證上開丙○○之供詞屬實？否則，丙○○何以通知乙○○承包工程，並許其圍標？且丙○○供認伊有多次將丁○○、乙○○交付之回扣轉交林碧華收受，究竟有無其事，自應設法傳訊林碧華查證。乃原審對上述情事均未深入調查、審究，逕以丁○○、乙○○否認行賄而認不得僅憑丙○○之供詞，認定丁○○、乙○○犯罪，尚嫌未盡調查能事。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日