最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五○○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 王伊忱律師
陳景裕律師被 告 甲○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月四日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五二九四、一三八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物之驗收及核發使用執照等業務，為依據法令從事公務之人員。明知被告甲○○所經營之佶霖建設有限公司（下稱佶霖公司）在高雄縣○○鄉○○段第二九七等地號土地上建造十戶店舖住宅，有違章建築之情形，其申請使用執照所提供之建築物竣工照片係經變造，建築物現況與設計圖樣不符，仍基於圖利佶霖公司不法利益之犯意，未命補正，於民國八十三年十一月二十八日，在其職務上所掌之使用執照審查表「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄填載「符合」，並於使用執照申請書上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」等不實之事項，呈由不知情之郭宗伯複核，再由不知情之課長職務代理人盧坤木決行，核發使用執照，足以生損害於高雄縣政府對於建築物使用執照核發之正確性，並圖利佶霖公司免拆除違建之費用新台幣十三萬元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。並以公訴意旨所稱甲○○提供變造之不實竣工照片申請使用執照，涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，不能證明其犯罪；爰維持第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。固非無見。
惟查犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑罰法律加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性為判斷之標準。本件起訴書記載乙○○明知佶霖公司建造之店舖住宅未預留法定空地，且甲○○申請使用執照所提供之照片係經變造，乃未至現場實地勘驗，即於使用執照審查表內為不實之登載，利用課長王麗香公出時，呈報不知情之郭宗伯、盧坤木複核後，發給使用執照等情。其證據並所犯法條欄㈡復敘明：「……是其（甲○○）以不實之照片送交知情之被告乙○○，並由乙○○登載於職務上所掌之公文書，故被告乙○○與甲○○二人偽造文書之犯意已甚明顯」，因認「甲○○『明知』其建物在未經改善之際，竟仍以不實之照片提供『知情』之乙○○，以利其核照，其所為係犯刑法第二百十四條罪嫌。」是關於甲○○部分，起訴書雖援引刑法第二百十四條提起公訴，但既已指明甲○○提供不實之竣工照片，由知情之陳文信於使用執照申請書內為不實之登載，據以核發使用執照，均有偽造文書之犯意等情。則其就公務員登載不實公文書罪部分，與乙○○同具有登載不實公文書之犯意，侵害相同之法益；且一方提供不實之照片，再由另一方批核加工，相互利用，其侵害性之基本社會事實，似無差異，並有罪質上之共通性。檢察官以甲○○亦為刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪之共同正犯，而屬起訴之犯罪事實，提起第二審上訴，是否全無可採？自有再事斟酌之餘地。再，甲○○於八十三年九月二十六日申請使用執照，因建築物現況與設計圖樣不符，而遭退件；又於同年十月二十七日提出申請，乙○○擬予核發，但因建管課課長王麗香接獲電話檢舉，赴現場勘查，發現上開建築物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁妥準備加蓋在法定空地上，原二樓後面未設計門、窗，卻已留出門、窗並裝上門框等違建情事，遂告知乙○○不得發照。其第三次申請時，違章情形仍未改善，建築物現況與設計圖樣不符，且竣工照片係經變造，為原判決認定之事實。而乙○○於法務部調查局高雄縣調查站供稱：「因為人情關說，所以審查不實」、「因為王麗香對本案一直就不予核准發照，而建商及吳南洋就利用王課長出差，去找職務代理人盧坤木代發使用執照」等語（見調查卷第六頁背面、第七頁）。倘若不虛，則甲○○以變造之照片，利用建管課課長王麗香公出之機會，提出申請，藉由縣議員向乙○○關說而為不實之登載，核發使用執照，其與乙○○間似難謂無犯意聯絡及行為分擔。本院歷次發回時，已迭予指明，乃原判決對此卷存之明顯證據資料，未置一詞斟酌論列，仍照抄錄更㈡審及更㈢審之判決，謂「卷查本件證據資料，根本亦無被告甲○○與同案被告乙○○有意思聯絡或行為分擔之積極證據足以證明」、「被告（甲○○）會請出縣議員關說，正足以證明被告甲○○未與乙○○有何共同圖利之謀議行為」等語，其違誤情形依然存在，尤屬可議。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日