最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五二七０號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 廖志堯律師右上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月十六日第二審判決（九十二年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第一四三四號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定一、上訴人甲○○因不知情之陳○雄逼迫其須於民國九十年三月二日晚間返還欠款，基於意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，於九十年三月三日凌晨約三時至四時許，步行經苗栗縣苗栗市○○街○○巷台鐵高架道下靠近黃昏市場處時，適見Ｂ女（姓名、年齡均詳卷）駕駛車號00｜○○○○紅色自小客車行經該處，上訴人基於對Ｂ女強盜、強制性交之犯意，攔下Ｂ女之小客車，佯裝邀請Ｂ女一同前往台中市遊玩，Ｂ女因之前有數面之緣，予以答應，即移至右前座，改由上訴人駕駛。途中上訴人曾停車於苗栗市○○路「阿莎力檳榔攤」前，購買台灣啤酒六罐及檳榔、香菸等物，再沿省道縱貫線往台中市前進，途中二人一邊飲酒、一邊聊天，待車行至苗栗縣銅鑼鄉市區「７｜」便利商店時，因先前所買之六罐啤酒已全數喝完，上訴人乃下車再買六罐啤酒，上車後，繼續往台中市行駛。途中上訴人為達前開目的，竟將車左轉駛入無人煙偏僻○○○鄉○○路，穿過銅鑼工業區，行至苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○○○區○○道路，因路陡車輛打滑卡住無法前進，上訴人將車熄火，並為達到強盜財物之目的，以右手打Ｂ女一巴掌，致使Ｂ女不能抗拒，任由上訴人強取Ｂ女所有之0000000000號含ＳＩＭ卡行動電話一支、自小客車鑰匙，及置於駕駛座置物箱內之梅花型黃金項鍊一條、提款卡一張、尾戒二只，得手後置於其長褲口袋內。上訴人繼之又問Ｂ女是否願意發生性關係，經Ｂ女拒絕，然上訴人並不置理，將Ｂ女所坐汽車之椅背平放，Ｂ女則以腳踢之，並以置於駕駛座背面之信件等物品丟擲上訴人，上訴人為達到強制性交目的及阻止Ｂ女繼續丟擲，乃將身體移至右前座，並動手毆打Ｂ女，將Ｂ女之上衣拉至胸前、胸罩脫掉、短褲及內褲強行脫下，違反Ｂ女之意願，將性器插入Ｂ女之陰道內約十分鐘。上訴人嗣見Ｂ女手指上戴有鑽戒一只，利用上述Ｂ女不能抗拒之狀態，復動手強行拔下，據為己有，此時Ｂ女已將衣褲穿上，內褲未穿，僅穿上短褲，見車內紅色鐵樂士噴漆，即持之往上訴人臉部噴之，並以腳踢之，上訴人生氣奪下噴漆後，又出手毆打Ｂ女臉部，並憤而萌生殺人犯意，明知以安全帶勒人頸部會致人於死，仍持車內Ｂ女所有類似修指甲用之小剪刀，剪斷車內左後座之安全帶後，以安全帶纏勒Ｂ女頸部一圈，使力緊勒約四、五分鐘後，見Ｂ女口吐白沫死亡才鬆手。上訴人見Ｂ女已死，又持鐵樂士噴漆於車室內噴灑，企圖破壞現場湮滅指紋證據燒燬屍體之犯意，因而於離去現場時，將燃燒中之菸蒂丟棄於駕駛座上，座椅因而燃燒，致Ｂ女之屍體胸前三度以上燒焦、左手有燒焦痕六〤七公分，於前臂外側左右各有五〤六及四〤六公分三度以上燒焦痕、舌骨右角斷裂。上訴人另於九十年三月三日六時前將上開強盜所得Ｂ女所有之行動電話，交由不知情之陳○雄使用至同年月八日，並於九十年三月五日將上開強盜所得Ｂ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話不含門號ＳＩＭ卡，借予不知情之許○森使用至同年月六日︵此移送併案部分與起訴案件並無裁判上一罪關係應由檢察官另行偵查辦理）。後有不知情之報案人李○章於九十年三月二十五日上午九時三十分前往山區，駕車行經苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○道路，見一輛○○｜○○○○號自小客車在路中間，情況奇異，下車查看，發現Ｂ女躺在車內，並有燒過之痕跡，向苗栗縣警察局○○分局○○派出所報案，經警採取上開自小客車內之塑膠杯上之唾液ＤＮＡ型別與上訴人血液之ＤＮＡ型別相同始查知上情。隨後並自上訴人身上查獲上開Ｂ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話，並自上訴人之住處房間內起出Ｂ女所有之尾戒二只、○○｜○○○○號自小客車鑰匙一支。二、上訴人承續上開意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十年三月十四日凌晨一時之夜間，身著一件Ｖ型領之襯衫及牛仔褲，及一雙黑色拖鞋，以矇臉及戴手套之方式，徒手從鋁門上的氣窗進入已成年Ａ女（姓名、年齡均詳卷）位於苗栗縣○○市（詳細地址詳卷內密封袋）住處內，踰越門窗之安全設備，侵入該住宅，並於該住宅之地下室及一樓分別竊得中型鉗子二支，及仿勞力士之男用手錶各一支及手套一雙、星型鑽戒一枚、一瓶酒後，即持該客觀上可為兇器使用之中型鉗子一支，及戴上手套至前述住宅之二樓，邊抽菸，邊進入中間未上鎖房間，將其中一支鉗子放在此房間之後，並將抽完之菸蒂丟棄於房間內，未離去，反而在該屋內將所竊取之酒，開啟飲用。上訴人在該屋內喝酒後，又持一支鉗子接續上開竊盜之犯意，到上開住處二樓靠近馬路房間找尋財物，再至第三間房間即Ａ女睡覺之房間，因該房門鎖住，上訴人持該中型鉗子毀壞該房門之喇叭鎖的安全設備，並侵入該房間內，因此驚醒正在該房間內睡覺之Ａ女，臉部以棉被蓋住。上訴人即壓住棉被，要Ａ女不得喊叫，旋即掀開棉被，發現Ａ女下半身未著任何衣衫，竟變竊盜之犯意為前述強盜之犯意，以鉗子抵住Ａ女脖子，並脅迫嚇稱：「你要讓我刺你，還是要把錢給我」，致使Ａ女不能抗拒，而將房間內梳妝台上之皮包內之現金新台幣（下同）一萬元起出交予上訴人。後上訴人並基於妨害性自主之犯意，持該鉗子強押Ａ女至上開住宅二樓之平常放衣服之房間，將哭泣害怕的Ａ女推入該房間，將陰莖插入Ａ女陰道，以此強暴及違反Ａ女之意願，而對Ａ女強制性交得逞。後其將鉗子丟棄在該房間內，並於同月十四日凌晨三時三十分之夜間離開之際，取走客廳桌上之Ａ女小客車鑰匙及遙控器，並用鑰匙之遙控器找到車停房屋之對街後，盜開走該車，車內有Ａ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話一具（含晶片）、一面格子一面藍色之雙面毛料披風一條及香水數瓶等取走，並將扳手一支，及手套一雙丟棄在苗栗縣火車站平交道旁垃圾堆內。Ａ女報警後，經警循線於九十年三月十五日零時七分（一審判決誤為九十年三月十四日零時七分），在苗栗縣苗栗市○○路○○號小叮噹遊樂場查獲上訴人，並在其前褲袋取出仿勞力士男用金錶一支、左手食指並戴著前述所竊取之星型鑽戒一顆、及在苗栗縣○○○○○道00000000號0○｜○○○○號自用小客車一輛，及在其皮夾內取出高速公路通行票十二張、鉗子一支等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論上訴人連續強盜而故意殺人︵累犯︶，處死刑罪刑，固非無見。
惟查㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據即上訴人九十年四月十七日警局訊問、九十年七月二十七日檢察官偵查及第一審法院九十年九月二十八日審理筆錄，Ｂ女所有之0000000000號行動電話通聯紀錄，Ｂ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人提示、宣讀或告以要旨，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。若行為不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非想像競合犯。原判決所認定事實，如果無訛，上訴人係先基於對Ｂ女強盜、強制性交之犯意，而攔下Ｂ女之小客車，佯裝邀請Ｂ女一同前往台中市遊玩，於苗栗縣○○鄉○區○○道路，先強取Ｂ女財物，再對Ｂ女強制性交，嗣後因Ｂ女持車內紅色鐵樂士噴漆往上訴人臉部噴，上訴人乃憤而萌生殺人犯意，將其殺害等情。如此，上訴人之犯意及行為，不止一個，且先後可分，原判決理由亦記載「被告為償還積欠陳○雄之債務，而先強盜被害人Ｂ女之財物，再對之強制性交，其後又當場殺害Ｂ女，並放火燒燬其屍體，以消滅跡證」︵見原判決第十九頁第四、五行︶，而採同一觀點。如此，原判決論斷上訴人「所犯上開強盜而故意殺人、強制性交，係同時同地所為應依想像競合犯之關係，論以較重之強盜而故意殺人罪」云云，自有適用法則不當之違法。
㈢、承上，強盜而故意殺人及強盜而強制性交者，均為結合犯，上訴人苟係基於一個強盜罪之包括認識，對於同一被害人實施強盜，而兼有強制性交及殺人，強盜之基礎行為祇有一個，僅能擇其中情節較重之殺人行為與強盜成立結合犯，再與強制性交行為併合處罰。依原判決所認定，上訴人係基於一個強盜罪之包括認識，對於被害人Ｂ女實施強盜，而兼有強制性交及殺人，強盜之基礎行為祇有一個，僅能擇其中情節較重之殺人行為與強盜成立結合犯，再與強制性交行為併合處罰，始為適法，原判決見未及此，所為論斷，不無違誤。㈣、精神耗弱人之行為，得減輕其刑，刑法第十九條第二項定有明文。本件卷附之第一審法院另案九十一年度重訴字第一號甲○○殺人等罪刑事判決所引用之行政院衛生署苗栗醫院鑑定妨害性自主罪精神鑑定報告書，雖係第一審法院為瞭解上訴人所犯之對於女子以強暴之方法而為性交罪依刑法第九十一條之一第一項規定是否有施以治療必要，而囑託行政院衛生署苗栗醫院對上訴人所為之鑑定報告，但依該鑑定書所載，認上訴人「疑似偷竊癖、暴躁性人格異常、安非他命濫用以及安非他命精神病、憂鬱性精神官能症合併酒精濫用」等情（見第一審卷第二五八頁）。如此，上訴人於本件行為當時是否有精神耗弱得減輕其刑情形，尚非無疑，原審未詳予究明，遽行判決，復有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。綜上所述，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
Ａ