最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五三九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二日第二審判決（九十年度上訴字第一九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二七七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經審理結果，認為不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係依憑證人即辦理本件土地過戶之代書謝燦堂證稱：乙○○在其事務所將新台幣（下同）二百五十萬元交付告訴人陳文褔，證人陳城在電話中向其提及錢為伊所有，並指定以甲○○為名義抵押權人，另曾告知陳文褔如逾三個月未還本金及利息時，應無條件放棄產權，經陳文褔同意後在空白移轉書上蓋章，嗣陳文褔屆期未清償，始依陳城之託辦理移轉；證人即告訴人之父陳城證謂：本件三二０地號土地之所有權狀皆在伊處，土地係伊所買贈予陳文福，嗣所以將陳文福名下之土地辦過戶，係因怕陳文福將土地賣掉各等語，卷附蓋有告訴人印鑑章之土地所有權移轉契約書、台北市大安地政事務所民國八十八年三月二十四日北市大地三字第八八六０三三二一００號、八十九年八月二十二日北市大地三字第八九六一一二一四００號函附過戶資料（記載告訴人共有之台北市○○區○○段四小段三二０號土地於八十年十月二十三日設定抵押權予被告甲○○，八十一年八月二十四日連同地上建物即告訴人名義台北市○○區○○街○○○巷○號房屋移轉登記與陳城之養女翁李金枝名下）、土地登記簿謄本（記載告訴人共有之本件土地、通化段四小段三０五地號，及告訴人所有之台北縣三重市○○段○○段一四之二五地號等土地、曾設定抵押與蔡富本、陳城，嗣移轉所有權登記與翁李金枝）、債權人耿廣耀聲請撤回強制執行狀（內載本件三二０號土地因告訴人之債權人耿廣耀聲請強制執行予以查封，嗣於八十一年八月六日撤回該強制執行）、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九六一號不起訴處分書（告訴人另案告訴證人謝燦堂偽造本件同一文書，經偵查後以謝燦堂所述為可信，而為不起訴處分），參以告訴人供承：伊借款後迄未清償，上開建物權狀一直在陳城手中，且於借款時有在空白之移轉所有權買賣契約書上蓋章，乙○○與謝燦堂當時皆曾向其說明設定二胎要蓋過戶資料，如屆期三個月不還，就辦理過戶，伊父陳城有為其代償積欠耿廣耀之債務等語等證據資料，而為論斷，已詳敍其憑以認定之心證理由。而以被告等否認有偽造文書犯行及所為辯解，應堪採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加論述；並說明：（一）告訴人既僅交付土地所有權狀予被告乙○○，然該土地卻連同地上建物一併移轉所有權登記與翁李金枝，足見陳城確實參與本件所有權移轉登記事宜，若非其拿出建物所有權狀供代書謝燦堂辦理所有權移轉登記，被告乙○○及代書謝燦堂實無從逕行將本件土地連同建物一併辦理所有權移轉登記與翁李金枝。雖證人陳城於第一審法院證稱：不記得是否保管土地和房屋所有權狀；嗣又改稱：告訴人之所有權狀皆在伊處各等語；所證先後不一，然仍足認定由其提供建物權狀，併同辦理土地所有權移轉之事實。告訴人既在空白過戶文件上蓋章，對於屆期未還可能被過戶之情事應已知曉。至告訴人雖稱：其並不同意如不還錢，就可辦理過戶云云，然若其不同意上述條件，豈有在經告知若未於三個月內清償借款，本件土地將被辦理所有權移轉登記時，猶在該空白移轉契約書上蓋章之理？告訴人空言泛指其不同意云云，顯非可採。（二）本件土地於債權人撤回強制執行，撤銷查封登記後，即過戶登記與陳城指定之翁李金枝，足證被告等辯稱：本案全係因陳城護產所為等語，應堪採信。而證人謝燦堂雖係被告乙○○之弟，然其前述證詞，應堪信實。況告訴人另案告訴謝燦堂偽造本件同一文書案件，經偵查後亦以謝燦堂所述為可信，而為不起訴處分，有台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九六一號不起訴處分書在卷可參。
（三）證人陳城雖稱：本件土地係其支付價金向被告乙○○購買云云，惟被告乙○○及證人謝燦堂均陳明：並無出賣本件土地與陳城之情事，而證人陳城就價金總額及支付方式，或稱：「一千七百五十萬元扣掉六百萬元的抵押，拿一千一百五十萬元現金向陳文福買的」；或謂：「有現金及支票，分好多次給的，票是我本人的」；或稱：「錢不是一次付清，可能有現金及支票，印章用印後錢就已全部付清，沒有付清就不會去登記。抵押六百萬元付清後，又付一千七百五十萬元。土地增值稅是我繳的，金額多少忘記了」各等語。對於所支付之價金總額究為一千七百五十萬元、一千一百五十萬元或前述金額再加上土地增值稅，及該筆價金係全部現金支付或簽發支票給付，抑或一部分現金，一部分簽發支票給付，陳述前後不一，則其是否確有交付價金與被告乙○○已非無疑。又其供述：「（給乙○○一千一百五十萬錢是從何銀行帳戶領出？）是從彰化銀行長安東路分行提領」；然經檢察官及第一審法院調閱其上開銀行帳戶自八十一年一月開戶至八十一年九月三十日之活儲及支票存款往來交易明細，均核無與該筆金額相符之提領紀錄，證人陳城對此亦無法提出說明，復無支付價金之收據足資證明，自難僅以此有瑕疵之證言，即認定被告等確有收受買賣價金情事。況其嗣於原審證稱：「怕以後被再拍賣掉，又因錢已給人家了，要過戶回來」云云，且參以本件增值稅等費用共四百十九萬零三百六十元亦由陳城繳納，有稅單及陳城彰化銀行長安東路分行檢送陳城活期存款明細分類帳足憑，益見陳城護產心切之心態。至證人翁李金枝雖證以：有聽乙○○說告訴人要賣土地，且本件土地是陳城將錢交給乙○○買過來云云，然其僅係本件土地登記名義人，既未支付任何價金，亦未親眼目睹陳城將上開價金交與被告等二人，應係附和陳城買受土地之上開說詞，自無從據為被告等有自陳城收受買賣價金之證明。（四）告訴人指稱：本件土地非陳城購買登記在其名下，而係自伊母親繼承所得，再其僅借貸二百五十萬元，被告竟將價值約三、四千萬元之房地移轉，顯失公平云云。惟告訴人已同意於未清償時得逕行過戶，且由告訴人之父陳城為護產而連同地上建物一併以買賣原因辦理所有權移轉登記之情形以觀，自與被告等無關。另陳城雖對本件何以借款及設定抵押給被告甲○○，為何移轉與翁李金枝之情事，推說不知或不記憶，惟陳城為告訴人及被告甲○○之父，不免為難致語帶保留。另依證人謝燦堂所稱，在其代書事務所談及借款時，僅告訴人及其二人在場，此外復無被告甲○○如何參與其事之證據，自難因本件抵押權設定與被告甲○○，即遽指其有共同偽造文書犯行之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠本件土地係告訴人繼承所得，原審對該土地之權源未予調查，即認定系爭土地係陳城購買，自有疏誤。㈡原審未調閱本件土地移轉登記資料，查證該空白移轉登記書究係如何填載及其內容為何，亦未傳訊證人耿廣耀，而被告甲○○於偵查中供稱：陳城給伊一百多萬元，代償告訴人之地下錢莊之負債，另交二百五十萬元予告訴人，伊將告訴人之證件交付陳城；惟被告乙○○卻稱：被告甲○○不悉內情云云，兩人所供不一。再證人謝燦堂於原審證謂：借款時言明三個月不還，要辦過戶，曾蓋妥切結書，況抵押權設定期間為一年，何以三個月未還即辦過戶，原審均未調查。㈢本件土地價值達三、四千萬元，與被告主張之二百五萬十元債務，顯不相當，又「乙○○」並非土地所有權人，陳城何以向其買地，且該價金一千五百萬元何以低於市價之三千萬元，原審均未詳查等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又被告之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已敘明被告乙○○所辯與證人謝燦堂所證相符，且參以告訴人自承於借款時，曾在空白之移轉所有權買賣契約書上蓋章，被告乙○○與證人謝燦堂當時都有向其說明設定二胎要蓋過戶資料，如果不還錢就辦理過戶等語，足認告訴人確同意在空白過戶文件上蓋章，且早已知曉如屆期未清償借款，土地會遭過戶之事實，因認被告等所為，並不該當偽造文書罪，難以該罪相繩之理由，又依卷內資料，別無應就告訴人有無另立切結書之情事調查之客觀情形，原判決核無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，上訴意旨就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依卷內資料具體指明，自非第三審上訴之合法理由。（二）是否傳訊證人，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，被告無從成立偽造文書之罪責，已臻明確，且原審並曾依職權調閱台灣台北地方法院八十一年度執字第五五二五號執行卷及函請台北市大安地政事務所檢送本件相關土地過戶資料，原審未再傳訊證人耿廣耀及再調閱本件土地移轉登記相關資料為無益之調查，並無違誤可言。上訴人自不得執此指摘，資為正當之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件關於被告等行使偽造私文書部分既經認為上訴人之上訴為不合法，應從程序上予以駁回，則被告等牽連觸犯之刑法第三百三十九條之詐欺取財輕罪部分，因該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪，原不得上訴第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應認上訴人該部分上訴同屬不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日